Home » Justitie/Ordine publica » Citesti:

Buna credinta, echitate si pace sociala in Noul Cod Civil

Gheorghe Piperea februarie 16, 2012 Justitie/Ordine publica
12 comentarii 3,479 Vizualizari

Fiat iustitia, pereat mundi – un dicton latin vechi de peste 2000 de ani – ne spune ca justitia trebuie facuta, chiar de-ar fi sa piara lumea. Judecatorii americani, chiar si acum, dupa ce pronunta sentinta, spun Justice has been done. A vorbi despre justitie intr-o Romania a milioanelor de procese si a miilor de legi, unele schimbate la citeva zile de la adoptare, pare lipsit de sens. Un om obişnuit s-ar simţi, cu siguranţă, sufocat de atâtea legi, reguli şi formalităţi sau chiar iritat de acest joc de poker între jurişti care este procedura judiciara romana.

Nu trebuie să  dramatizăm, totuşi. Realitatea este ca apa: oricât de sinuos este formatul în care curge, apa îşi va găsi locul în care să se stabilizeze.

Însuşi Noul Cod civil ne dă un motiv de optimism: art. 1170 dispune că buna credinţă trebuie să ghideze comportamentul contractanţilor nu numai la negocierea contractului, ci şi în cursul executării acestuia. Dacă una sau mai multe clauze ale contractului sunt ilegale ori abuzive, uzul acestora va putea fi împiedicat sau sancţionat de instanţă. Dacă un drept social promis prin lege va fi refuzat ulterior pentru motive de austeritate, judecătorul va putea restabili echilibrul. Deşi buna credinţă este un concept juridic, el are la bază, totuşi, un concept sociologic sau chiar etic: bunul simţ comun. Ceea ce pentru omul obişnuit, ne-familiarizat cu conceptele juridice, este de bun simţ, trebuie să fie de bun simţ şi pentru jurist. Cel ce acţionează după bunul simţ comun, este de bună credinţă. Iar buna credinţă este starea normală a omului, care nu trebuie, deci probată, ci doar afirmată. Cel ce intenţionează să contrazică afirmarea bunei credinţe, trebuie să facă proba contrară, a relei-credinţe. De aceea, va fi relativ simplu pentru judecător să constate că nu este de bun simţ ca un profesionist, care a introdus în contractele sale pre-formulate clauze abuzive şi, în plus, a utilizat tehnici înşelătoare de convingere a consumatorului, să uzeze de aceste clauze abuzive pentru a câştiga din aplicarea acestora, în dauna consumatorului. De asemenea, va fi relativ simplu pentru judecător să constate că nu sunt de bun simţ legile prin care statul sau autorităţile publice refuză drepturi salariale, pensii şi alte prestaţii sociale la care s-a angajat în perioada de boom economic. Profesionistul, ca să schimbe soluţia în favoarea sa, va trebui să dovedească faptul că nu a introdus clauze abuzive în contract fără negocierea cu clientul a acestora, că nu a folosit reclame înşelătoare pentru a-l convinge pe client să achiziţioneze produsul sau creditul, că nu a beneficiat de starea de alterare a voinţei clientului la contractare (care a semnat pentru că psihologic sau economic nu avea de ales) etc. Iar statul şi autorităţile vor trebui să probeze că nu s-au folosit de pârghiile puterii în mod samavolnic sau prin mimarea regulilor democratice (utilizând ordonanţe de urgenţă sau mecanismul de asumare a răspunderii în Parlament) pentru a reduce sau neutraliza drepturile câştigate de cetăţeni prin acte normative emise de acelaşi stat sau aceleaşi autorităţi care acum, pe motiv de criză şi austeritate, refuză să-şi respecte angajamentele asumate.

Considerând dreptul din perspectivă holistică (Holistic, conform DEX: derivat din holism; holismul este o concepţie metafizică de la începutul secolului XX care interpretează mistic lumea, pe baza teoriei ireductibilităţii întregului la suma părţilor sale componente, socotind drept „factor integrator” al lumii un principiu imaterial şi incognoscibil), vom observa că dreptul (ius) este o realitate distinctă, ce integrează dreptul pozitiv (lex), contractele şi precedentul judiciar, sub determinarea principiului echităţii.

Echitatea este ceea ce dă sens dreptului şi ceea ce permite rezolvarea paşnică sau prevenirea conflictelor sociale, adică este principiul înalt, imaterial şi relativ incognoscibil care dă consistenţă sistemului şi face din el o valoare distinctă de elementele sale componente. Echitatea este fundamentul dreptului încă de la originile societăţii umane, conceptul care a făcut posibilă organizarea societăţii şi a păcii sociale. Dacă echitatea este temeiul dreptului, atunci dreptul ca întreg este modul în care se organizează pacea socială.

Art. 1272 din Noul Cod Civil (fostul art. 970 C.civ. de la 1864) asimilează echitatea cu legea, din moment ce convenţiile între particulari nu obligă numai la ceea ce este expres stipulat („ceea ce este expres într-însele”, în limbajul expresiv al Codului civil de la 1864), ci şi la urmările (efectele) pe care echitatea le dă obligaţiei după natura ei. Aşadar, echitatea (ca şi practicile statornicite între părţi, uzanţele sau legea) este o clauză implicită în contract.

Pentru relaţiile de afaceri, în care profesioniştii ocupă poziţia centrală,  echitatea si consacrarea dreptului la un proces echitabil sunt de o importanţă capitală. Echitatea în afaceri se poate exprima fie sub forma principiului rezonabilităţii în afaceri, fie sub forma prevalenţei faptelor (a economicului) asupra juridicului, apelul la echitate putând fi văzut ca o reîntoarcere la vechea jurisdicţie realistă şi echitabilă practicată de justiţia vechilor târguri medievale sau la jurisdicţia statutară şi consulară a vechilor bresle. Ideea unui drept natural, a unei justiţii eterne şi imuabile, care există deasupra regulii de drept pozitiv şi care trebuie să se impună oricând şi oriunde, nu mai este un simplu curent filosofic. Natura faptelor, acel drept natural, care se impune de la sine ca un ideal şi o raţiune ce determină norma de drept şi se află deasupra acesteia, transformă dreptul dintr-un produs aprioric şi aparent iraţional într-un produs social adaptat ideii de justiţie şi echitate, idei care pur şi simplu dau sens dreptului. Principiile democratice şi constituţionale, având ca fundament aspiraţia către bine a umanităţii, pun deasupra regulii de drept un corpus de idei de forţă, creatoare de drept, o raţiune comună şi ultima care duce la elaborarea regulii de drept.

Echitatea reprezintă  spiritul realist şi social al dreptului.

Deţinătorii puterii economice se lamentează (la fel şi juriştii neavizaţi) că legea sau judecătorul intervin în contracte, care ar trebui să fie guvernate de principiul „sacrosanct” al libertăţii de voinţă. În afară de faptul că nu se vede deloc de ce ar putea fi considerat sfânt un contract, prin excelenţă mirean şi pământean, contractele, mai ales cele de lungă durată, sunt rareori la libera negociere a părţii slabe în contract, fiind impuse de comercianţi, care abuzează de poziţia lor dominantă în piaţă şi de forţa lor economică, juridică şi chiar politică. Unele contracte sunt chiar impuse prin lege consumatorului (asigurarea obligatorie sau rovinieta sunt doua exemple graitoare), în timp ce alte contracte sunt impuse de cvasi-monopolul, protejat de autorităţi, pe care îl deţin comercianţii (contractele de utilităţi şi contractele de credit de retail sunt alte două bune exemple). În cazul contractelor intra-grup, adică al acelor contracte care se încheie între societăţile din grup în vederea atingerii obiectivului comun al grupului, cu greu se poate vorbi de o voinţa de a contracta între ele a societăţilor din grup, din moment ce contractele se încheie în baza unui plan elaborat de societatea dominantă a grupului, care plan se impune prin votul în adunarea generală a societăţilor subsidiare şi prin dreptul de reprezentare legală a societăţilor din grup care este încredinţat exclusiv persoanelor care reprezintă în cadrul grupului societatea dominantă. Chiar şi contractele cu terţii, dacă depăşesc o anumită valoare sau au o însemnătate deosebită pentru grup sunt încheiate în numele societăţii subsidiare, dar prin voinţa exprimată în adunarea generală sau la nivel de directori a societăţii dominante. În fine, în cazul reţelelor de distribuţie sau de franciză cu greu se poate vorbi de o voinţă liberă a aderentului la reţea sau a beneficiarului francizei, din moment de titularul francizei impune modul în care se desfăşoară afacerea ca o condiţie a succesului acesteia. Fiind construite pe temelia unor clauze abuzive sau a unei voinţe alterate a consumatorului, obligat să încheie contractul de imperative psihologice sau economice, aceste contracte nu pot avea toate efectele urmărite de comercianţi, întrucât acestea, în mare parte, sunt în contra ordinii publice şi a bunelor moravuri, încalcă obligaţia de solidaritate a părţilor contractului, buna credinţa ori echitatea.

În lipsa unei competenţe de revizuire a contractului pentru impreviziune, competenţă ce aparţine judecătorului, cei oprimaţi de legi ilegitime se vor revolta, cu riscul derapajului către anarhie. Iar cei covârşiţi de contracte împovărătoare vor intra în faliment, determinând la final falimentul comerciantului.

Democraţia înseamnă  drepturi individuale transformate zi de zi în fapte şi nu doar sloganuri legale ori activităţi ale administraţiei cu caracter de PR. Cetăţeanul nu poate aştepta o reacţie eficientă a legiuitorului sau a instituţiilor, ca soluţie la problemele proprii, căci această reacţie este întotdeauna populistă şi/sau întârziată. Şi atunci el atacă legea sau contractul în justiţie, în mod individual, dar şi în procese colective, în acest caz cu mult mai multă forţă şi convingere. Interesant este că cei care declanşează procese colective sunt oameni educaţi şi informaţi, sunt oameni care şi-au putut cunoaşte drepturile, în prealabil apelului la justiţie. Asociindu-se în consorţii procesuale, ei ajung în situaţia în care pot angaja avocaţi comparabili ca notorietate şi competenţă cu avocaţii deţinătorilor puterii (în mod evident, scumpi şi influenţi) şi, deci, la o dezirabilă egalitate a armelor în proces. Deţinătorii puterii politice sau economice care abuzează de ea – băncile, patronii, monopolurile sau cvasi-monopolurile, instituţiile statale – au propria lor agendă politică sau economică şi de organizaţie, agendă care nu concordă cu sau nu ţine seama de realităţile societăţii româneşti, mai ales în perioada de criză pe care o traversăm. Nu ţin cont, deci, de agenda publică. La nivelul cetăţeanului, măsurile de austeritate şi planurile de profit ale puterilor politice şi economice nu ţin loc de necesităţile urgente ale fiecăruia. O privire chiar şi superficială a deţinătorilor acestei puteri la procesele colective declanşate anii trecuti le-ar atrage atenţia, căci suntem în prezenţa unei adevărate mişcări civice, care revelă şi soluţiile reale ale crizei. Procesele colective contra băncilor, unde se invocă încălcarea prin contracte de credit de consum a legislaţiei protecţiei consumatorului, precum şi cele pentru pensii, au fost organizate în faza pre-judiciară de cetăţeni, care s-au asociat informal în grupuri de dezbatere şi acţiune şi care comunică eficient între ei prin intermediul internetului. În mare parte, gestiunea acestor procese se împarte şi acum între grupurile de iniţiativă şi casele de avocatură care organizează procese colective.

Or, dreptul de aceea este organizarea păcii sociale, căci permite reconstrucţia paşnică  a raporturilor sociale prin soluţii juridice.

Ai informatii despre tema de mai sus? Poti contribui la o mai buna intelegere a subiectului? Scrie articolul tau si trimite-l la editor[at]contributors.ro



Currently there are "12 comments" on this Article:

  1. Reaua credinta spune:

    De asemenea, va fi relativ simplu pentru judecător să constate că nu sunt de bun simţ legile prin care statul sau autorităţile publice refuză drepturi salariale, pensii şi alte prestaţii sociale la care s-a angajat în perioada de boom economic.

    De ce, e de bun simt ca acele “drepturi” sunt facute pe pielea celor care contribuie, a sectorului privat? Ce e “de bun simt” in faptul ca unii primesc bani din ce s-a luat cu japca prin impozite de la altii? E mai “de bun simt” sa ti se dea sau oare e mai de bun simt sa nu ti se ia? Sau e de bun simt ca sunt facute drept mita electorala? Unde e buna credinta acelor care le-au promovat? Dar partea cealalta, primitorii de drepturi, au fost ei oare de buna credinta? Stiind bine ca banii nu pica din cer, ca trebuie platiti de altii, de mediul privat, au fost ei oare de buna credinta cand au fost parte intr-un contract incheiat intre doua parti, dar care se refera exclusiv la o terta parte? Unde a fost reprezentata terta parte numita contribuabil net in acest contract? Unde este angajamentul exprimat in mod valabil de platitorul net de impozite sa-l finanteze pe beneficiarul net de impozite?

    Daca noi doi faceum intre noi un contract prin care dvs. imi promiteti ca imi dati niste bani din contul unui furnizor (furnizor, nu client!) de al dvs., e vreunul dintre noi de buna credinta, d-le avocat?

    • bec spune:

      buna credinta a contribuabilului corect nu prea conteaza pentru domnul piperea. Contribuabilul plateste impozite pentru aparare, ordine publica, invatamint si asistenta medicala in principal, nu pentru marirea salariilor milioanelor de functionari mai mult sau mai putin utili din ministere, agentii, primarii, etc. La fel si cu pensiile aranjate de bombo si tariceanu pentru clientela lor politica, basca venit minim garantat pentru toti frecatorii de menta din mediul rural.
      Buna credinta unisens, doar de la contribuabil catre paraziti.

      • Reaua credinta spune:

        Pai eu cred ca inteleg unde bate dl Piperea: pur si simplu isi face o baza de clienti. Este cunoscuta activitatea domniei sale, de exemplu, in domeniul anularii taxei auto. Domnia sa a identificat o oportunitate de a demara niste procese, pe noi baze de argumentatie. Justificarea pe care o acorda “bunei credinte” e in acest caz doar un mijloc economic, nimic altceva.

  2. Ana spune:

    Felicitari pentru articol …mai rar vedem si ceva pozitiv! Buna credinta!

  3. curios spune:

    sunteti sigur ca judecatorii existenti vor putea aprecia bunacredinta?

  4. Dumitru Vlad spune:

    Am trait s-o vad si pe asta.. bona fide in legislatia romaneasca. Ca sa nu mai vorbesc de common sense un concept la fel de strain. Aveti idee daca pot invoca bona fide in cazul persoanelor juridice in fata statului? Am avut de-a face cu cazuri in care o firma putea demonstra ca a fost de buna credinta, lucru la fel de irelevant ca si apa de ploaie in fata functionarilor publici care, de vreo 100 de ani si mai bine, privesc legea intr-un mod foarte obtuz, in litera dar nu si in spiritul ei. Multumesc

  5. Alexandru Jecu spune:

    Nu sunt jurist dar parcurgand randurile de mai sus, in care, fie vorba intre noi, am citit oarecare disperare, daca am inteles eu bine pledoaria, cine este isvorul si chezasul bunului simt, altminteri , foarte bine invocat, daca nu tocmai obstea, suma cetatenilor carora le este destinat actul de justitie? Pai, nu ar fi bine ca de fiecare data ei sa confirme sentinta prin exercitarea acestui bun simt, in curtea cu juri? Nu este asta actul natural de justitie? Am rationat gresit, dle jurist?

  6. Dumitru Vlad spune:

    Nici eu nu sunt jurist dar am mai citit una alta pana acum in viata. Conceptele de bona fide si common sense (tradus incorect ca bun simt) sunt de drept anglo saxon. Ele tin de Common Law (SUA, UK) si nu de Codul lui Napoleon (in general in Europa). Common sense se traduce mai corect ca “logica elementara” si nu “bun simt’. Bun simt inseamna in general cei 7 ani de-a casa. Common sense sau the rule of thumb inseamna logica elementara…
    Una dintre problemele de care m-am lovit in RO este o lipsa de logica elementara in interpretarea legilor care sunt interpretate in litera dar nu si in spiritul ei.
    Bona fide inseamna ca desi ai incalcat o lege daca demonstrezi ca de exemplu nu ai avut de ales esti absolvit. Sau daca desi au vrut sa respecti legea nu s-a putut sau pur si simplu legea respectiva nu se poate aplica in varii situatii.
    Scoala europeana de jurisprudenta zice ca marul pica din copac pt ca asa zice Legea lui Newton pe cand cea anglo-saxona zice ca Legea lui Newton doar descrie o legea a naturii.
    Legile trebui descoperite si nu inventate sunt un concept de Common Law.

  7. eu****** spune:

    Mi-a placut foarte mult articolul.

    Vreau sa cred ca asa cum l-a inteles autorul articolului, tot la fel de bine noul cod va fi inteles si de magistratii care judeca.

    As vrea sa aud mai des:”Justice has been done!”.

    P.S. Expresia cred ca a fost folosita si de Obama cand a anuntat sfarsitul lui Osama bin Laden.

  8. M. Constantin spune:

    Dle Piperea

    Sunt foarte curios, daca actorii sociali sunt tinuti sa uzeze de buna credinta pentru a acoperi substantial domeniul « ars boni et aeqvi », cum ar trebui sa distingem intre :
    1) Diligenta ‘omului obisnuit’ si cea a ‘bunului gospodar’ ca atribut ce are capacitatea de a denatura raporturile juridice creatoare de drepturi si obligatii sinalagmatice.
    2) Puterea normativa chemata sa conserve drepturile castigate si cea care-si propune modelarea pentru viitor a relatiilor intra si intercomunitare « ex nihilo ».
    O fi inaltator sa « fiat justitia pereat mundi » ; recursul la o astfel de justitie, care sa-l inlocuiasca pe Dumnezeu creatorul, nu face decit sa semnaleze un imens orgoliu cum ca tensiunile dintre lumea care este si cea care va sa fie se pot rezolva din pix la masa verde. Din acest punct de vedere justitia pare sa fie mai degraba o secretie a jocului din teren care se cuvine totusi jucat fara blaturi.

  9. Ioan spune:

    Nu am inteles absolut nimic din acest material. Eu stiam ca orice contract este “legea partilor”, nu sfant, cum zice autorul.
    Alte erori:
    - rovinieta nu este un contract ci este dovada materiala a achitarii unei taxe pentru folosirea drumurilor nationale (taxele nu sunt contracte).
    - Asigurarea obligatorie nu este nici ea un contract in sine, ci o obligatie legala, in interesul tertilor afectati (de exemplu, victimele unui accident auto).
    - intr-un contract de franciza, francizatul isi determina in mare parte singur desfasurarea activitatii – ceea ce trebuie sa respecte se refera doar la modul de prezentare si marcile si drepturile de proprietate intelectuala care ii sunt licentiate.
    Domnul profesor ar trebui sa stie ca niciun contract nu poate fi impus cu adevarat – orice persoana poate macar decide sa nu incheie acel contract – decat daca cineva sta cu piciorul la tampla ei, ceea ce reprezinta o infractiune !
    Mai mult, domnule profesor, orice contract are la baza un imperativ economic sau psihologic (juridic, se numeste cauza actului juridic civil) si nu se incheie asa, pur si simplu, de dorul lelii. Inteleg de la dumneavoastra ca un act juridic care are o cauza este expresia unei “vointe alterate”. Eu stiam ca un act juridic fara cauza sau cu o cauza ilicita este lovit de nulitate absoluta.
    Nu stiu unde sunteti profesor dar nu pot sa spun decat ca “mare e gradina Domnului” si ca imi este mila de studentii dumneavoastra.



Comenteaza:







Do NOT fill this !

Autor

Gheorghe Piperea


Gheorghe Piperea

Avocat, profesor universitar, vicepresedinte UNPIR si membru al INSOL Europe Citeste mai departe


MIHAI MACI – Cel de-al doilea volum din Colectia Contributors.ro

"Atunci când abdică de la menirea ei, școala nu e o simplă instituție inerțială, ci una deformatoare. Și nu deformează doar spatele copiilor, ci, în primul rând, sufletele lor. Elevul care învață că poate obține note mari cu referate de pe internet e adultul de mâine care va plagia fără remușcări, cel care-și copiază temele în pauză va alege întotdeauna scurtătura, iar cel care promovează cu intervenții va ști că la baza reușitei stă nu cunoașterea, ci cunoștințele. Luate indi­vidual, lucrurile acestea pot părea mărunte, însă cumulate, ele dau măsura deformării lumii în care trăim și aruncă o umbră grea asupra viitorului pe care ni-l dorim altfel." - Mihai Maci

E randul tau

Că incompetența și corupția sînt legate, merg mînă în mînă, stau la aceeași masă, etc., ...

de: vintila mihailescu

la "Corupție sau incompetență?"

Cauta articole

decembrie 2016
Lu Ma Mi Jo Vi Du
« Noi    
 1234
567891011
12131415161718
19202122232425
262728293031  

Valentin Naumescu – Marile schimbari. Crize si perspective in politica internationala. Editie bibliofila

contributors.ro

Contributors.ro este intr-o permanenta cautare de autori care pot da valoare adaugata dezbaterii publice. Semnaturile noi sunt binevenite cata vreme respecta regulile de baza ale site-ului. Incurajam dezbaterea relaxata, bazata pe forta argumentelor.
Contact: editor[at]contributors.ro

(An essay by Vladimir Tismaneanu and Marius Stan)