Home » Analize »Economie » Citesti:

Primul element de descurajare a formulării de contestații abuzive este tocmai legalitatea actului contestat

Georgiana Raluca Trandafir iulie 5, 2014 Analize, Economie
8 comentarii 1,357 Vizualizari

În Monitorul Oficial al României nr. 486/30.06.2014 a fost publicată Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 51 din 28.06.2014 (pe care o vom denumi în continuare „OUG nr. 51/2014”) pentru modificarea și completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (denumită în continuare „OUG nr. 34/2006”).

Principalul element de noutate introdus în activul legislativ de OUG nr. 51/2014 este „garanția de bună conduită” pe care ofertantul contestator trebuie să o constituie pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată.

Încă din preambul, executivul român își justifică inițiativa invocând necesitatea, de altfel, reală, de a fluidiza procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice și de a proteja autoritățile contractante împotriva depunerii unor contestații abuzive, iar în consecință se va proteja interesul public.

Este ușor de înțeles această argumentație a executivului. Ne uităm cu mândrie la podul de la Cernavodă proiectat de Anghel Saligny. Acum, după un secol de la inaugurarea sa, nu putem decât să ne bucurăm că există, îi recunoaștem măreția și grandoarea arhitecturală și nu ne putem întrebări cu privire la detaliile atribuirii contractului de construire; nici pe ce criterii de eficiență și transparență a fost ales Anghel Saligny ca să îl proiecteze. Acestea sunt detalii care, probabil, au contat în anii 1890-1900, dar pe care trecerea anilor le-a decantat de interesul public.

Așadar, din această perspectivă, a întâietății interesului public, privit ca o componentă a investiției publice, „garanția de bună conduită” pare o măsură binevenită din partea executivului român preocupat de accelerarea investițiilor publice.

Pe de altă parte, la edictarea unor asemenea măsuri, legiuitorul trebuie să aibă în vedere și interesul privat, al operatorului economic care dorește să depună sau a depus o ofertă în cadrul unei proceduri și care se simte nedreptățit de cerințele sau „atitudinea” autorității contractante. De asemenea, întrucât achizițiile publice reprezintă unul dintre domeniile cele mai armonizate ale dreptului european, iar autonomia legislativă a statelor este limitată de directivele în materia achizițiilor publice, toate actele normative interne în acest domeniu trebuie să fie conforme cu aceste directive.

Analiza juridică a noilor reglementări privind „garanția de bună conduită”, efectuată prin prisma înțelegerii de către legiuitor a necesității prezervării unui echilibru just între interesul public și cel privat, respectiv a necesității respectării preeminenței dreptului european, nu relevă un tablou optimist al „sorții juridice” a acestei noi instituții de drept, creată cu scopul declarat de a „disciplina” justițiabilii (deci având de principiu un caracter de ”sancțiune” sau ”constrângere”).

În primul rând, avem în vedere că prin Directiva 89/665/CE, Consiliul Uniunii Europene a impus statelor membre obligativitatea instituirii, prin legislația națională, a unor proceduri de control jurisdicțional al legalității deciziilor autorităților contractante în materia achizițiilor publice, care să îndeplinească trei condiții esențiale: eficiența; celeritatea; liberul acces pentru orice persoană care este sau a fost interesată de obținerea unui anumit contract de achiziție publică și care riscă să fie lezată printr-un act al autorității contractante.

Chiar de la prima vedere, instituirea „garanției de bună conduită” pare să fie contrară cerințelor cu privire la eficiența și accesibilitatea procedurilor jurisdicționale de control al legalității, întrucât ofertanții nu pot declanșa procedura jurisdicțională în lipsa unor lichidități pentru plata „garanției de bună conduită”; astfel, această măsură a statului român contravine exigențelor dreptului european.

În al doilea rând, amintim că art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului garantează dreptul la un proces echitabil, cu componenta sa de acces efectiv și liber la un tribunal independent și imparțial. Instituirea „garanției de bună conduită”, ca o condiție pentru efectuarea controlului jurisdicțional asupra actelor emise de autoritățile contractante, poate fi văzută ca o limitare a dreptului la un proces echitabil, incompatibilă cu art. 6 din Convenție, având în vedere efectul restrictiv al acesteia.

În al treilea rând, observăm că art. 126 alin. (6) din Constituția României garantează controlul judecătoresc al actelor emise de autoritățile publice. Garanția constituțională este efectivă dacă accesul la instanța de contencios administrativ nu este obstrucționat prin impunerea unor condiții exorbitante pentru justițiabil sau care sporesc dezechilibrul firesc, existent a priori, între justițiabil și autoritatea publică.

„Garanția de bună conduită” poate fi interpretată și ca o măsură de limitare a accesului la instanța de contencios administrativ, dat fiind cuantumul acesteia, dar și faptul că, în cazul în care procedura judiciară se finalizează cu respingerea contestației, autoritatea contractantă va reține „garanția de bună conduită” fără a fi obligată să facă dovada vreunui prejudiciu cauzat prin depunerea contestației. Pe de altă parte, în cazul admiterii contestației, dacă a înregistrat vreun prejudiciu, operatorul economic va trebui să se adreseze instanței de judecată pentru recuperarea acestuia, cu toate rigorile de probatoriu pe care un asemenea demers îl comportă, întrucât autoritatea publică nu are obligația de a constitui o garanție similară.

În plus față de criticile care pot fi aduse noii instituții juridice a ”garanției de bună conduită”, cu privire la incompatibilitatea cu Tratatele fondatoare, Convenția Europeană a Drepturilor Omului și Constituția, se pot ridica semne de întrebare și cu privire la aptitudinea acestor noi reglementări de a asigura echilibrul între legalitatea procedurii de achiziție publică și celeritatea acesteia, ca scop declarat de către legiuitor.

Practica ne demonstrează că, în medie, Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor („CNSC”) soluționează o contestație în aproximativ 45 de zile calendaristice. În faza judecătorească, instanțele depun eforturi deosebite pentru acordarea unor termene scurte, decizia finală fiind, de cele mai multe ori, emisă în termen de 45-60 de zile de la înregistrarea plângerii la instanță. Prin urmare, raportându-ne și la experiența altor state membre, dar și la experiența altor proceduri judiciare în România, se poate aprecia că durata controlului de legalitate al actelor autorităților contractante (în medie de 3 luni) este rezonabilă, aceasta având un impact limitat asupra duratei totale a procedurilor de achiziție publică.

În plus, este cunoscut faptul că întârzierile în atribuirea contractelor de achiziții publice sunt cauzate chiar de către autoritățile contractante, care depășesc cu mult calendarul inițial al achizițiilor, fie prin întocmirea unor documentații de atribuire respinse de ANRMAP în cadrul controlului ex-ante, cu consecința amânării publicării anunțului de participare, fie întârziind atât de mult procesul de evaluare (uneori, evaluarea ofertelor durează peste 1 an), încât cele trei luni afectate controlului de legalitate par nesemnificative. Desigur, acest interval de timp este apăsător în contextul în care controlul de legalitate se efectuează, de cele mai multe ori, la finalul procedurii de atribuire, amânând semnarea contractului de către ofertantul care a fost declarat câștigător.

În concluzie, durata procedurii judiciare nu temporizează atât de mult procedura de atribuire încât să fie necesară adoptarea unor măsuri care să îngrădească, indirect, accesul la justiție pentru efectuarea controlului de legalitate al actelor autorităților contractante.

Eficiența noii măsuri legislative trebuie apreciată și din perspectivă statistică, prin raportare la procentul actelor a căror legalitate a fost infirmată de organele jurisdicționale și a valorii procedurilor de achiziții publice care au fost cenzurate în cadrul controlului de legalitate.

Conform celui mai recent raport de activitate al CNSC dat publicității, în anul 2013, acesta a admis un număr de 2000 de contestații, dintr-un total de 5739, adică 34,9% din totalul contestațiilor soluționate de CNSC. Cele 2000 de contestații admise au fost formulate în proceduri de atribuire cu o valoare totală de 4.975.550.704,31 Euro. În consecință, rezultă că, în lipsa formulării acestor contestații, aproape 5 miliarde Euro din banii publici ar fi fost cheltuiți contrar normelor imperative în materia achizițiilor publice.

Față de mesajul direct și evident al cifrelor, se poate aprecia că o măsură de limitare a accesului la justiție pentru operatorii economici poate apărea mai puțin oportună.

Există modalități alternative de gestiune a riscurilor legate de derularea procedurilor de achiziție publică, astfel încât să se atingă scopurile declarate de legiuitor la adoptarea OUG nr. 51/2014.

Întârzierile în utilizarea banilor publici pot fi diminuate mai ales printr-un comportament profesionist, coerent și disciplinat al tuturor autorităților contractante. Primul element de descurajare a formulării de contestații abuzive este tocmai legalitatea actului contestat. Dacă actului administrativ atacat nu i se poate reproșa nici un motiv de nelegalitate, un operator responsabil, chiar dacă este „supărat” pe rezultatul procedurii sau pe conținutul documentației de atribuire, va evita angajarea unor costuri suplimentare pentru formularea contestațiilor. Pentru că operatorii economici, în majoritate covârșitoare, nu vor aloca resurse materiale pentru un demers fără finalitate.

Acestea fiind spuse, rămâne de văzut dacă „garanția de bună conduită” va trece testul instanțelor române și dacă își va demonstra eficiența dorită de legiuitor, prin celeritatea indusă în ansamblul activității autorităților publice din România, dar care să rămână compatibilă cu principiul cheltuirii eficiente și transparente a banului public.

Ai informatii despre tema de mai sus? Poti contribui la o mai buna intelegere a subiectului? Scrie articolul tau si trimite-l la editor[at]contributors.ro



Currently there are "8 comments" on this Article:

  1. clujean spune:

    ce justificare sa participe la o licitatie poate avea o firma care n-are fonduri proprii nici cat sa depuna o garantie la contestare? hai sa fim seriosi, chiar n-avem nevoie de intarzieri aiurea fiindca unii spera sa faca un ban necinstit din aceasta veritabila industrie a contestatiilor; apropo, d-na autoare, interesul public a primat si va prima intotdeauna, in orice societate civilizata, in fata interesului privat!

    • iosiP spune:

      1. Nu stiu la cate licitatii ati participat, eu insa va asigur ca in domeniul meu (IT) peste 75% sunt “cu dedicatie”. Si nu va luati dupa visele doamnei Raluca Trandafir – cunosc cazuri in care judecarea contestatiei s-a intins pe mai bine de-un an, iar pana la urma contestatarul a primit castig de cauza. Practic, solutia adoptata nu face altceva decat sa favorizeze “alesii”.

      2. Considerati ca interesul public este servit atunci cand un client politic isi adjudeca o licitatie si-apoi valoarea contractului se dubleaza/tripleaza/multiplica de X ori prin acte aditionale? Cine credeti ca plateste suplimentele si “parandaratul”? Va spun eu: publicul!

    • Dedalus spune:

      O firma participa la multe licitatii.

      Cam la 50% din licitatii, documentatia de atribuire e elaboratain dispretul legii si al bunei gospodariri a banului public.

      Exemplu: factor de evaluare “numar de riscuri identificate de ofertant” – rezultatul este ca pentru a avea success trebuie sa identificai cat mai multe riscuri. Se ajung la mii (!!!) de riscuri listate in documentatie. practice fara legatura cu contractual, dar foarte dificil de explicat de ce.

      Alt exemplu: cerinta de calificare un numar de 70 de experti intr-un domeniu in care in toata tara sunt 200-300 de experti. Imposibil de contestat, pentru ca legal este, realist insa e o dedicatie clata.

      Cele mai multe licitatii nu sunt intiarziate de contestatie, ci de delasarea autoritatii contractante care lanseaza foarte tarziu licitatia. Cam 90% din licitatii sunt lansate cu o perioada mult prea scurta inainte de inceperea planificata a executiei contractului.

      Asta, pentru ca onor Autoritatile Contractante nu se obosesc sa lanseze licitatia cu mai mult timp inainte, avand la indemana calea simpla si legala de a fixa contractual inceperea executiei contractului mai tarziu fata de semnarea contractului.

    • Dedalus spune:

      Am uitat raspunsul direct:

      Nici o firma nu are interes sa stea in contestatii, in loc sa participle la licitatii. Interesul nici unei firme de pe aceasta Planeta nu este sa se lupte cu autoritatile contractante.

      Mai mult, chiar conceptual de “contestatie abuziva” este illegal. “Cine isi apara dreptul sau nu vatama pe nimeni” este un adagio de drept roman, valabil de acum doua mii de ani si inca adevarat in intreaga lume civilizata.

      Altfel spus, contestatia nu poate fi “abuziva”, nici din punct de vedere legal.

      Faptul ca unele firme recurg mai des la contestatii decat altele, este o chestiune de strategie de piata, care nu poate conduce la intarzieri daca documentatiie de atribuire sunt corecte.

      O alta problema pusa de modificare legidslativa este legata de necesitatea depunerii unei garantii in numerar, de fapt. O firma nu are numerar de depius aiurea, doar in mintea unor functionari care nu au habar cum functioneaza o societate comerciala se poata naste conceptia bizara si neadevarata ca o firma sta pe un munte de bani in banca. Rostul banilor este rularea lor, nicidecum tinerea lor in banca. Orice ban care sta e o pierdere.

      Situatia este aceeasi cu garantiile emise de asiguratori, in sensul ca o garantie costa, si nu putin. Daca o tot reemiti din 3 in 3 luni, te baga in faliment. Degeaba castigi, banii raman dati.

      Domnule Clujean, va recomand sa discutati cu un prieten care are o scietate comerciala pentru a va lamuri in privinta modului n care o firma functioneaza.

      Si sa vedeti si partea opusa: unele autoritati contractante sunt adevarate masinarii de dedicatii – daca o firma participa la 10 licitatii truncate, neavand posibilitatea sa conteste, ea pierde timp si bani. Pentru acest comportament abuziv, autoritatea contractanta ar trebui si ea sanctionata,

    • Georgiana-Raluca Trandafir spune:

      Stimate domn,

      Vă mulțumesc pentru feedback. Dezbaterea interesul public vs. interesul privat este veche, chiar foarte veche și, din păcate, încă nu și-a găsit o rezolvare coerentă, nici măcar în societățile civilizate despre care amintiți. În acest context, apreciem opinia dumneavoastră fermă în sensul că interesul public trebuie să prevaleze. Trebuie să recunosc faptul că interesul public a prevalat în unele societăți, însă, din păcate aceste societăți nu sunt de tip democratic și nu reprezintă un exemplu demn de urmat.

      În statele cu tradiție democratică interesul privat are o pondere semnificativă și, în cazul în care acesta este vătămat printr-un act al autorității, actul este cenzurat de către instanțele de judecată.

      Abordarea mea a fost în sensul că trebuie asigurat un echilibru just între cele două printr-un comportament profesionist al tuturor actorilor implicați în procesul de achiziție publică.

  2. Dedalus spune:

    Sunt perfect de accrd cu autoarea, pana aproape de identitatea de pareri.

    De altfel, cred ca orice om rational, nu spun profesionist, va avea aceeasi parere:

    a) Nu ar fi mai simplu sa faceti documentatii de atribuire legale?
    b) Nu ar fi mai simplu, onorate autoritati contractante, sa lansati licitatia mai inainte de termenul limita din plan, astfel incat sa fie timp si penru eventualele contesttii?
    c) Nu ar fi mai simplu sa evaluate correct si profesionist ofertele?

    ——————-

    Cine a spus “contestatiile intarzie absorbtia fondurilor euopene” a dat dovada de necunoastere crasa a realitaii si de incompetent profesionala.

    Imi pare rau daca domnul Teodorovici, care incepuse bine mandatul, s-a preatat la o asemenea tampenie. Este un bun profesionist, probabil ca I s-a impus politic un asemenea demers legal – indraznesc sa spun – abject.

    Aceeasi mirare suprema o am si fata de ANRMAP – oamenii de acolo stiu bine ca doamna Trandafir are dreptate. De ce au avizat Ordonanta?!

    Ce diavol face ca parerea profesionistilor sa fie intoarsa 180 de grade?!

    ——–

    Folosesc rar cuvinte grele, dar de data asta e foarte clar: singurul interes in interzicerea contestatiilor este cel politic/clientelar. atat timp cat datele arata ca intarzierile sunt provocate de ilegalitatea documentatiilor de atribuire si de intarzierile infioratoare in lansarea licitatiilor, nicidecum de timpul de solutionare a contestatiilor.

  3. Dedalus spune:

    Uite masuri de fluidizare, daca tot vreti:
    a) Suplimentarea personalului Consiliului National de Contestatii cu 50%
    b) Dotarea CNSC cu mijloace de calcul care sa permita manevrarea electronica a documentelor – exista deja procedura de licitatie electronica in SEAP, de ce nu ar fi si procedura de contestatie electronica?”
    c) Obligarea Autoritatilor contractante de a lansa contestatia ce putin cu 4 luni inainte de data prevazuta a semnarrii contractului in procedura (sau in functie de tipul de procedura)
    d) Simplificarea formularisticii de atribuire, prin introducerea “Conditiilor generale de participare” in locul celor 7-8 documente actualmente solicitate, cu scris pe stanta, scris pe dreapta etc.
    e) modificarea formualrelor SEAP astfel incat 90% din cerinte sa se realizeze prin selectarea unor optiuni, nu prin scriere ca in epoca de piatra, cum e acumm=

    …si mai sunt.

    Toate sunt simple, eficiente, posibil de implementat fara modificarea legislatiei, doar – eventual – prin HG

    Dar toate aceste propuneri au sigur o “problema”: nu permit manipularea si dedicatiile. Probabil ca asta este motivul pentru care nu se adopta asa ceva si se prefer blocarea contestatiilor.

    • Georgiana-Raluca Trandafir spune:

      Stimate domn,

      Vă mulțumesc pentru comentarii. Într-adevăr, soluții există și sunt la îndemână pentru o „așezare” a sistemului în parametri care să permită o absorbție ridicată a fondurilor europene, în condiții de legalitate. Dezbaterea rămâne deschisă…

      O seară plăcută,
      Georgiana



Comenteaza:







Do NOT fill this !

Autor

Georgiana Raluca Trandafir


Georgiana Raluca Trandafir

Georgiana-Raluca Trandafir este avocat în cadrul baroului București. Are o experiență substanțială dobândită pe parcursul unei perioade de peste 8 ani de colaborare cu cele... Citeste mai departe


MIHAI MACI – Cel de-al doilea volum din Colectia Contributors.ro

"Atunci când abdică de la menirea ei, școala nu e o simplă instituție inerțială, ci una deformatoare. Și nu deformează doar spatele copiilor, ci, în primul rând, sufletele lor. Elevul care învață că poate obține note mari cu referate de pe internet e adultul de mâine care va plagia fără remușcări, cel care-și copiază temele în pauză va alege întotdeauna scurtătura, iar cel care promovează cu intervenții va ști că la baza reușitei stă nu cunoașterea, ci cunoștințele. Luate indi­vidual, lucrurile acestea pot părea mărunte, însă cumulate, ele dau măsura deformării lumii în care trăim și aruncă o umbră grea asupra viitorului pe care ni-l dorim altfel." - Mihai Maci

E randul tau

cu ani in urma un prieten cambodgian mi-a povestit cum a fost omorat pe taica-sau pe vremea khmerilo...

de: r2

la "Ce-ar fi să vorbim cu-adevărat corect politic despre Fidel Castro?"

Cauta articole

decembrie 2016
Lu Ma Mi Jo Vi Du
« Noi    
 1234
567891011
12131415161718
19202122232425
262728293031  

Valentin Naumescu – Marile schimbari. Crize si perspective in politica internationala. Editie bibliofila

contributors.ro

Contributors.ro este intr-o permanenta cautare de autori care pot da valoare adaugata dezbaterii publice. Semnaturile noi sunt binevenite cata vreme respecta regulile de baza ale site-ului. Incurajam dezbaterea relaxata, bazata pe forta argumentelor.
Contact: editor[at]contributors.ro

(An essay by Vladimir Tismaneanu and Marius Stan)