Regimul juridic aplicabil conductei de interconexiune Nord Stream 2

Conducta de gaz natural între Rusia și Germania, Nord Stream 2, a devenit un subiect foarte politizat, fiind inclusiv pe agenda de discuție din marja ultimei reuniuni NATO. Analiza de mai jos nu își propune să analizeze aspectele comerciale sau geopolitice ale subiectului, ci prezintă, în mod sintetic, cadrul legislativ aplicabil conductelor de interconexiune dintre state membre și state terțe, precum Nord Stream 2.

Din perspectivă geopolitică, proiectele de infrastructură planificate sau construite la nivelul Uniunii Europe au generat de-a lungul timpului conflicte economice, politice și sociale la nivelul diferitelor state membre, sens în care, față de importanța majoră a asigurării energiei consumatorilor, blocul legislativ din domeniul energetic a consacrat regula conform căreia serviciul de transport de energie reprezintă „serviciu public”.

Principiul accesului terților la sistemul de transport în condiții transparente și nediscriminatorii nu este unul de noutate, acesta fiind reglementat nu numai în corpul Directivei 2009/73/CE privind normele comune pentru piața internă în sectorul gazelor naturale, ci și prin normele vechilor directive ce au avut același obiect de reglementare, în prezent abrogate (i.e. Directiva 1998/30/ CE la art. 23, iar Directiva nr. 2003/55/CE la art. 18).

În egală măsură, trebuie avut în vedere că scopul investițiilor realizate la nivelul Uniunii este acela de a întări concurența în furnizarea de gaze naturale și de a îmbunătăți securitatea aprovizionării.

Obiectivul consolidării unei piețe competitive la nivelul Uniunii Europene este unul incontestabil, legiuitorul european fiind pus în fața unor provocări ce impun cu necesitate revizuirea cadrului normativ astfel încât să corespundă noilor realități factuale.

În contextul discuțiilor privind Nord Stream 2, una dintre problemele semnalate de Comisia Europeană, în ceea ce privește încălcarea normelor europene, vizează tocmai nerespectarea accesului terților la sistem prin încheierea unor acorduri între state membre cu state terțe în baza cărora acestea din urmă, de regulă prin contracte încheiate pe termen lung, rezervă capacitatea conductelor de tranzit ale statelor membre (în unele cazuri, în integralitate), fără a se urma o procedură care să asigure accesul nediscriminatoriu al celorlalți operatori economici, efectul fiind în mod firesc încălcarea normelor concurențiale și chiar crearea unui monopol în ceea ce privește furnizarea gazelor naturale de către respectivele state terțe.

Astfel, în ceea ce privește regimul juridic aplicabil conductelor de tranzit ce traversează atât state membre, cât și state terțe, practica statelor în cauză este aceea de a încheia acorduri/convenții interguvernamentale. Acestea se circumscriu noțiunii de tratat, astfel cum acesta este definit atât din Convenția de la Viena cu privire la dreptul Tratatelor din 1969, cât și la nivel doctrinar. Consecința firească este aceea că prin respectivele acorduri/convenții, statele generează norme de drept internațional, obligatorii pentru părțile semnatare.

Din această perspectivă, prezintă relevanță prevederile art. 27 din Convenția de la Viena, în conformitate cu care o parte nu poate invoca dispoziţiile dreptului său intern pentru a justifica neexecutarea unui tratat. În ceea ce privește dreptul intern, avem în vedere deopotrivă normele instituite la nivel european, cu atât mai mult cu cât Directiva 2009/73/CE a fost deja transpusă în statele membre.

Totuși, art. 46 din Convenția de la Viena consacră posibilitatea anulării unui tratat de către o parte semnatară în ipoteza în care violarea dreptului intern a fost vădită şi priveşte o regulă de importanţă fundamentală a dreptului său intern. O violare este considerată vădită dacă ea este obiectiv evidentă pentru orice stat care s-ar comporta în asemenea împrejurări în conformitate cu practica obişnuită şi cu bună credinţă.

Pe scurt, există acorduri încheiate între state membre și state terțe (în baza cărora se încheie ulterior contracte între operatorii de transport din respectivele state) care derogă de la prevederile normelor Uniunii Europene, a căror validitate, în funcție de data încheierii lor în raport de data intrării în vigoare a normelor europene, este discutabilă, însă aceasta nu face obiectul prezentei analize.

În scopul clarificării și unificării regimului juridic aplicabil conductelor de interconexiune, Comisia Europeană a prezentat, la data de 8.11.2017, o propunere legislativă de modificare a Directivei 73/2009.

Conform art. 2 pct. 17 din Directiva 2009/73/CE, conductă de interconexiune înseamnă o conductă de transport care traversează sau trece peste o frontieră dintre două state membre pentru unicul scop al conectării sistemelor de transport ale acestor state.

În forma sa actuală, directiva nu stabilește, deci, regimul juridic aplicabil conductelor de transport ce traversează atât state membre, cât și state terțe, aspect criticabil, având în vedere că furnizorul cel mai important de gaze către Uniunea Europeană rămâne Rusia. Lacuna legislativa a fost până în prezent acoperită prin prevederile acordurilor internaționale.

Propunerea Comisiei Europene constă în modificarea definiției conductei de interconexiune în sensul că aceasta este o conductă care traversează sau trece peste o frontieră dintre state membre sau între state membre și țări terțe până la frontiera jurisdicției Uniunii.

Această propunere este binevenită, consecința fiind aceea că aplicarea normelor instituite la nivel european asupra oricăror conducte de interconexiune ce ar urma să fie construite pe teritoriul Uniunii Europene ar deveni incontestabilă.

Cu privire la regimul juridic aplicabil conductelor de interconexiune ce traversează atât state membre, cât și state terțe au fost dezvoltate două opinii la nivelul statelor membre, în funcție de interesul fiecăruia dintre acestea în ceea ce privește proiectele de infrastructură planificate a fi construite la nivelul acestora.

Într-o primă opinie, conductele de interconexiune ce fac obiectul analizei sunt excluse din sfera de reglementare a normelor europene, prin raportare la definiția legală consacrată prin prevederile art. 2 pct. 17 din Directiva 2009/73/CE.

Conform celei de a doua opinii, la care achiesăm, aplicarea normelor europene în ceea ce privește conductele ce tranzitează teritoriul statelor membre nu poate fi contestată, neexistând niciun argument în fundamentarea opiniei contrare, altul decât redactarea lacunară a definiției conductelor de interconexiune.

Din interpretarea sistemică și teleologică a textului Directivei 2009/73/CE, se poate o observa că legiuitorul european a reglementat, prin prevederile art. 35, posibilitatea solicitării unor derogări de la exigențele acestora (i.e. accesul terților la rețea), însă în preambulul Directivei 2009/73/CE, la punctul 35, este expusă maniera de interpretare a normelor anterior menționate, statuându-se în mod clar că „acordarea temporară de derogări ar trebui să se aplice, în special, din motive legate de siguranța alimentării, noilor conducte aflate pe teritoriul Comunității care transportă gaze naturale din țări terțe către Comunitate”.

În acest context, este lesne de remarcat că scopul legiuitorului european nu a fost acela de a exclude conductele care transportă gaze naturale din țări terțe către statele membre din sfera de reglementare a normelor europene, definiția incompletă a conductelor de interconexiune fiind o omisiune ce nu poate fi de natură a prejudicia scopul reglementării. De altfel,  însăși Comisia Europeană, cu ocazia răspunsurilor oferite întrebărilor parlamentare în legătură cu regimul juridic aplicabil Nord Stream 1, și-a exprimat, în mod indirect, opinia în sensul că o astfel de conductă se circumscrie normelor europene [1]. Totuși, pentru clarificarea celor expuse, completarea Directivei 2009/73/CE se dovedește utilă.

Preocuparea Comisiei Europene este una firească în contextul în care, pe de o parte, conform datelor publicate de Centrul de Analiză a Politicii Europene [2], construirea conductei Nord Stream 2 este de natură a genera un monopol al Rusiei în materia furnizării de gaze naturale la nivel european, iar, pe de altă parte, convențiile încheiate pe termen lung între state membre și Rusia au încălcat flagrant normele instituite la nivel european din perspectivă concurențială.

Regimul juridic aplicabil unei conducte de tranzit, precum Nord Stream 2, suscită discuții și din perspectiva traiectoriei conductei.

Având în vedere că Nord Stream 2 traversează zonele economice exclusive ale Finlandei, Suediei, Estoniei, Latviei, Lituaniei, Danemarcei și Germaniei și marea teritorială a ultimelor două, se ridică problema normelor de drept aplicabile asupra acestor arii geografice.

Din această perspectivă, devin incidente prevederile Convenţiei Naţiunilor Unite asupra dreptului mării din 10.12.1982. Prevederile art. 2 și 3 ale acestei convenții stabilesc că suveranitatea statului riveran se întinde dincolo de teritoriul său şi de apele sale interioare, asupra unei zone a mării adiacente desemnate sub numele de mare teritorială. De asemenea, este consacrat dreptul oricărui stat de a fixa lăţimea mării sale teritoriale, aceasta neputând depăşi 12 mile marine, măsurate de la liniile de bază. În ceea ce privește Danemarca și Germania, ambele state au extins lățimea mării teritoriale la limita maximă permisă de convenție. În consecință, din perspectiva regimului juridic aplicabil conductelor de tranzit ce traversează marea teritorială a celor două state, rezultă că normele europene sunt pe deplin aplicabile.

În ceea ce privește normele aplicabile infrastructurii construite în zona economică exclusivă a statelor membre și în platoul continental, s-au formulat opinii conform cărora normele europene ar fi aplicabile prin raportare la prevederile art. 60 alin. (2) și art. 80 ale Convenţiei Naţiunilor Unite asupra dreptului mării, în conformitate cu care statele riverane au jurisdicţie exclusivă asupra insulelor artificiale, instalaţiilor şi lucrărilor, inclusiv în materie de legi şi reglementări vamale, fiscale, sanitare, de securitate şi de imigrare.

Totuși, trebuie observat că art. 79 alin. (4) din aceeași convenție operează o distincție între insulele artificiale, instalaţiile şi lucrările aflate sub jurisdicția statului riveran, pe de o parte, și cabluri și conducte, pe de altă parte.

Prevederile art. 58 alin. (1) din convenția stabilesc însă că în zona economică exclusivă, toate statele se bucură, în condiţiile prevăzute de dispoziţiile pertinente ale convenţiei, de libertatea de a pune cabluri şi conducte submarine. Alin. (3) al art. 58 prevede că în exercitarea drepturilor şi în îndeplinirea obligaţiilor ce le revin, potrivit convenţiei, în zona economică exclusivă, statele vor ţine seama în mod corespunzător de drepturile şi obligaţiile statului riveran şi vor respecta legile şi reglementările adoptate de acesta în conformitate cu dispoziţiile convenţiei şi, în măsura în care ele nu sunt incompatibile, celelalte reguli de drept internaţional.

În sprijinul tezei conform căreia normele europene sunt aplicabile în zona economică exclusivă, s-a pronunțat Curtea Europeană de Justiție, aceasta statuând că „în zonele lor exclusive economice, statele membre au obligația de a se conforma cu dreptul comunitar în domeniile unde își exercită puterile suverane.” [3] Curtea Europeană de Justiție s-a pronunțat în sensul extinderii sferei de aplicare a normelor europene asupra zonei economice exclusive și în cauza Kramer.

Cu referire la jurisdicția asupra conductelor din platoul continental, prevederile art. 79 din Convenția anterior amintită, care consacră dreptul tuturor statelor a instala conducte submarine pe platoul continental, stabilesc drepturi limitate statului de coastă în ceea ce privește supravegherea respectivelor conducte dincolo de marea teritorială, acestea limitându-se la protejarea drepturilor respectivului stat de explorare și exploatare a resurselor naturale și de prevenire, reducere și control al poluării generate de conducte.

În consecință, interpretarea conform căreia normele europene sunt aplicabile în zona exclusivă a statelor membre și în platoul continental cu privire la conducta Nord Stream 2 nu este la adăpost de orice critică. Este incontestabil, însă, că normele europene sunt deplin aplicabile (inclusiv Directiva 2009/73/CE) în apele interioare al Germaniei, precum și în marea teritorială a Germaniei și a Danemarcei.

Pentru a conchide, precizăm că preocuparea Comisiei Europene în privința practicilor Gazprom (operatorul de transport și de sistem din Rusia) a fost expusă de către aceasta în mod constant. Ultima notificare adresată Gazprom de către Comisia Europeană, prin care aceasta semnalează posibilitatea aplicării unor sancțiuni pentru încălcarea normelor instituite la nivel european, a fost publicată în mai 2018 [4]. În acest context, considerăm că modificarea Directivei 2009/73/CE în sensul clarificării terminologice a noțiunii de conductă de interconexiune ar putea elimina cel puțin una dintre probleme ce s-au născut cu ocazia analizării cadrului juridic aplicabil noilor proiecte de infrastructură din domeniul energetic. Modificarea propusă de Comisia Europeană ar putea fi adoptată în prima jumătate a anului 2019, în timpul președinției României la Consiliul Uniunii Europene.

NOTE_______________

1 https://www.ceps.eu/publications/nord-stream-2-legal-and-policy-analysis, p.9.

2 https://www.cepa.org/europe-and-nord-stream-2

3 Cauza C-6/04 Comisia Europeană vs. Marea Britanie și Irlanda de Nord; A se vedea și cauza Kramer 3/76

4 http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-3921_ro.htm