Comentarii pe marginea hotararii Curtii Europene a Drepturilor Omului pronuntata in cauza Kövesi c. Romaniei

1. Aspecte introductive; 2. Cauza Kövesi 2.1. Scurta prezentare a stării de fapt; 2.2. Dreptul la un proces echitabil – art. 6; 2.3. Libertatea de exprimare – art. 10; 3. Elemente de noutate aduse prin hotărârea pronunțată din cauza Kövesi; 4. Efectele hotărârii – plecând de la modelul Baka; 4.1. Masuri individuale 4.2. Masuri generale; 4.2.1. Asigurarea accesului la un tribunal în cazuri similare 4.2.2. Garantii impotriva abuzurilor in situatii similare i.Statutul procurorului; ii. Organizarea si funcționarea CCR; 4.2.3. Inlaturarea efectului descurajator al revocarii din functie a reclamantei; 5. Concluzii

1. Aspecte introductive (1)

In hotărârea adoptata la data de 5.05.2020 in cauza Kövesi c. României (cererea nr. 3594/19) Curtea Europeana a Drepturilor Omului (Curtea ori CEDO) a decis, in unanimitate, existenta încălcarii articolului 6 paragraful 1 (dreptul la un proces echitabil) si a articolului 10 (dreptul la libertatea de exprimare) din Convenția pentru apararea drepturilor omului si libertatilor fundamentale (Convenția).

Cazul privește(vezi nota2) revocarea doamnei Kövesi din funcția de procuror șef al Direcției Naționale Anticorupție (DNA), structură de parchet specializată în anchetarea faptelor de corupție în România, înainte de terminarea celui de-al doilea mandat, ca urmare a criticilor făcute de aceasta cu privire la modificări legislative cu impact in domeniul corupției, fără să fi avut posibilitatea de a contesta decizia de revocare in fata unei instanțe.

Hotărârea(vezi nota3) pronunțata de Curte in cauza Kövesi c. României necesita o dezbatere, nu doar in planul politic – cu toate ca si aceasta este foarte necesara, fiind vorba in speta, indirect, de valorile politice, ca fundamente constitutionale ale statului. Este nevoie insa, mai ales, de o dezbatere in planul strict juridic. In lipsa unei astfel de dezbateri exista riscul de a rata momentul realizarii unor reforme pe care circumstantele ultimilor ani le-au relevat ca fiind necesare.

Intr-un context european marcat de derapaje de la exigentele statului de drept, situatia României a preocupat instituțiile Uniunii Europene (Comisia Europeana prin rapoartele din cadrul Mecanismului de Cooperate si Verificare(vezi nota4)), Comitetul pentru Drepturile Omului al Organizatiei Natiunilor Unite (a se vedea raportul din 11.12.2017(vezi nota5)) dar, mai ales, a preocupat Consiliul Europei. Prin opiniile adoptate de Comisia de la Venetia la finalul celei de-a 116-a Sesiuni Plenare din 19-20.10.2018, respectiv la finalul celei de-a 119-a Sesiuni plenare din 21-22.06.2019(vezi nota6), s-au exprimat ingrijorari si s-au formulat propuneri, asupra carora vom reveni in detaliu ulterior, in cadrul materialului. De asemenea, prin rapoartele Grupului Statelor împotriva Corupției (GRECO) din decembrie 2015, respectiv decembrie 2017(vezi nota7), s-au formulat critici si recomandari in legatura cu evolutiile legate de sistemul judiciar din Romania.

Cauza Kövesi prezinta certe similitudini cu cauza Baka c. Ungariei, in legatura cu care am publicat un material ce cuprindea, alaturi de prezentarea celor retinute de Camera Curtii prin hotararea din 27.05.2014(vezi nota8), si o sinteza de jurisprudenta in materia libertatii de exprimare a magistratilor, la care facem trimitere(vezi nota9). Aceasta imprejurare ne-a determinat sa continuam analiza, prezentand standardele deja existente(vezi nota10), dar si elementele de noutate aduse prin recenta hotarare.

Vom continua apoi cu analiza eventualelor masuri ce pot fi luate in etapa executarii hotararii, atat masuri individuale cat si masuri de ordin general, ghidandu-ne dupa parcursul executional al statului maghiar reflectat in documente publice, postate pe site-ul Serviciului Executari al Curții, cu orivire la grupul de cauze Baka. Vom regrupa ideile desprinse din analiza, propunand solutii, apreciind ca se impun masuri legislative ferme, mai ales in contextul in care decizii ale Curtii Constituționale a României (CCR) au stat la baza retinerii unor incalcari ale drepturilor fundamentale in cauza Kövesi.

In fine, vom aduce argumente in sensul existentei unei forte juridice supra-constitutionale a Conventiei, ca justificare de principiu pentru reformele propuse. Negarea acestei evidente nu face decat sa probeze insuficienta intelegere a modului in care se articuleaza sistemul intern si mecanismul de protectie a drepturilor si libertatilor fundamentale instituit la nivelul Consiliului Europei.

2. Cauza Kövesi

2.1. Scurta prezentare a stării de fapt

În 2013, reclamanta a fost numită în calitate de procuror șef al DNA de către Președintele României, pe un termen de trei ani. În 2016, Consiliul Superior al Magistraturii (CSM), autoritatea responsabilă de administrarea și chestiunile disciplinare din cadrul instanțelor judecătorești, a avizat pozitiv propunerea Ministrului Justiției de a o numi din nou pe reclamantă în funcție, pentru un nou termen de trei ani.

În decembrie 2016 au avut loc alegeri parlamentare. A fost formată o nouă majoritate parlamentară și învestit în funcție un nou guvern in luna ianuarie a anului urmator. În august 2017, Ministrul Justiției a anunțat o reformă generală a sistemului judiciar. Amendamentele și procesul legislativ legat de acestea au provocat critici în România și pe plan internațional.

Pe langa anchetele numeroase si intens mediatizate pe care DNA le-a initiat, unitatea de parchet pe care reclamanta o conducea a fost sesizata in legatura cu modul de adoptare a unor acte normative de catre guvernul instalat in ianuarie 2017. Acestor sesizari li s-a dat curs, fiind efectuate investigatii.

Mai mult, reclamanta a criticat in mod public atat intentia legiuitorului de modificare a legilor din domeniul justitiei, cat si pe cea de modificare a codurilor penal si de procedura penala.

În februarie 2018, ministrul justiției a trimis CSM un Raport, care includea propunerea de revocare din funcție a reclamantei, făcând trimitere la declarațiile sale publice făcute cu privire la reforme. CSM a decis cu majoritate de voturi să nu aprobe propunerea de revocare, iar Președintele României a refuzat să o semneze. Prim-ministrul a sesizat Curtea Constituțională pentru a rezolva un conflict de natură constituțională considerat a fi provocat de refuzul Președintelui.

Curtea Constituțională a confirmat existența unui conflict de natură constituțională și a decis că Președintele trebuie să semneze decretul de revocare a reclamantei din funcția de procuror șef al DNA.

Pe 9 iulie 2018, reclamanta a fost revocată din funcție prin decret prezidențial.

Revenind asupra Raportului intocmit de catre ministrul justitiei la data de 23.02.2018, trebuie spus ca in cuprinsul acestuia s-a retinut, printre altele, managementul defectuos. In acest sens, au fost invocate trei decizii ale Curtii Constitutionale. In doua dintre ele – decizia nr. 68/27.02.2017 si nr. 611/3.10.2017 s-a retinut existenta unor conflicte de natura constitutionala intre parchet, pe de o parte, si Guvern, respectiv Parlament , pe de alta parte. In primul caz motivul a fost depasirea competentelor de investigare prin cercetarea modului de adoptare a ordonantelor de urgenta; in al doilea caz – refuzul reclamantei de a raspunde convocarii in fata unei comisii parlamentare de ancheta in care era chemata sa furnizeze detalii factuale. In cea de-a treia, decizia nr. 757/23.11.2017, emisa la sesizarea Presedintelui Senatului, chiar daca nu s-a retinut existenta unui conflict de natura constitutionala intre Guvern si parchet – prin aceea ca procurorii investigau cativa functionari guvernamentali, inclusiv un membru al Guvernului, pentru modul de adoptare a unei hotarari de guvern -, ministrul a apreciat ca s-au adus argumente in vederea revocarii, in conditiile in care se retinea ca investigatia trebuie sa priveasca doar elemente de legalitate, iar nu si pe cele de oportunitate in emiterea actului normativ.

Alt aspect retinut a fost pozitia publica critica la adresa modificarilor legislative dorite de legiuitor, relevand, in opinia autorului raportului, o atitudine discretionara, incompatibila cu statul de drept.

In final, raportul propunea, in temeiul art. 54 alin. 4 coroborat cu art. 51 alin. 2 lit. b din Legea nr. 303/2004 (Statutul judecatorilor si procurorilor), revocarea reclamantei din functia de procuror sef al DNA.

Aceasta propunere a fost analizata de sectia de procurori din cadrul CSM care, la data de 27.02.2018, la finalul unei analize „punct cu punct” a argumentelor ministrului justitiei, facand referire inclusiv la standardele CEDO enuntate in cauza Baka (precit.), a avizat negativ raportul ministrului justitiei. In esenta, sectia de procurori a CSM a apreciat ca prestatia reclamantei in calitate de procuror sef DNA nu se poate face altfel decat dupa criteriile prevazute de art. 51 din Legea nr. 303/2004 (organizarea eficienta a muncii, conduita si abilitati de comunicare, responsabilitate si abilitati manageriale), criterii ce joaca in favoarea sa.

In urma refuzului Presedintelui Romaniei de a da curs cererii de revocare din functie a reclamantei, prim-ministrul a solicitat Curtii Constitutionale sa constate existenta unui conflict de natura constitutionala intre Guvern si Presedinte.

Ca urmare, prin decizia nr. 358 din 30.05.2018, CCR a constatat existenta unui astfel de conflict intre cei doi actori politici mentionati, in masura in care ar fi vorba de maniera lor diferita de interpretare a unei dispozitii a legii fundamentale. Plasand conflictul in zona contenciosului constitutional, Curtea Constitutionala a exclus in mod expres controlul instantei de contencios administrativ, acesta fiind rezervat doar cazurilor in care s-ar pune in discutie legalitatea de tip formal a decretului ori a refuzului de a emite un decret ca urmare a propunerii ministrului.

Pe fond, Curtea Constitutionala a apreciat ca Presedintele nu poate cenzura „oportunitatea” propunerii de revocare, ci doar „legalitatea” sa. De asemenea, avizul negativ al sectiei de procurori a CSM nu este decat unul consultativ si nu poate, in esenta, sa limiteze autoritatea asupra procurorilor cu care ministrul este investit de art. 132 din Constitutie.

Conchizand, Curtea Constitutionala a retinut ca procedura de revocare initiata de ministrul justitiei , avand in vedere ca Presedintele Romaniei nu a avut nicio obiectie cu privire la legalitatea sa, indeplineste criteriile de legalitate, iar Presedintele trebuie sa emita decretul de revocare. Decizia a fost publicata in Monitorul Oficial din 7.06.2018 capatand forta obligatorie.

Ca urmare, Presedintele Romaniei a emis la data de 9.07.2018 decretul nr. 526 prin care a fost revocata reclamanta din functia de procuror-sef al DNA.

2.2. Dreptul la un proces echitabil – Art. 6

In materia dreptului la un proces echitabil, reclamanta s-a plans de lipsa accesului la o instanta in scopul analizarii legalitatii revocarii sale din pozitia pe care o ocupa in parchet.

Aplicand principiile deja enuntate in cauza Baka (precit.), inclusiv testul Eskelinen(vezi nota11), Curtea a facut initial o analiza a competentei sale ratione materiae. Astfel, a constatat ca reclamanta avea un drept de natura civila, derivat din revocarea sa dintr-o functie inalta in parchet, cu consecinte indubitabile asupra situatiei sale personale si profesionale, drept ce trebuia supus unei analize in fata unui tribunal (par. 111-125).

In ceea ce priveste testul Eskelinen, Curtea a retinut ca nu exista nicio prevedere expresa care sa excluda dreptul reclamantei de acces la un tribunal. Cu toate ca aceasta constatare ar fi fost suficienta pentru retinerea aplicabilitatii art. 6, s-a considerat util sa se verifice si conditia a doua, constand in existenta unei justificari obiective pentru excluderea accesului la un tribunal al reclamantei, in interesul superior al statului. Or, nici aceasta conditie nu a fost indeplinita, neputand fi identificat un astfel de interes superior al statului in context.

Ca o concluzie de etapa, Curtea a retinut ca persoanele cu functii importante in sistemul judiciar ar trebui sa se bucure, ca toti cetatenii, de protectie impotriva arbitrariului exercitat de puterea executiva si numai analiza facuta de un tribunal independent cu privire la legalitatea unei astfel de decizii de revocare este de natura sa dea concretete acestui drept. In acest context, Curtea a considerat ca o decizie a Curtii Constitutionale cu privire la competentele jurisdictionale nu inlatura pertinenta acestei analize (par. 124).

Exceptia neepuizarii cailor interne de atac, invocata de guvern, a fost unita cu fondul.

Pe fond, in absenta unor exemple de jurisprudenta interna care sa probeze o practica in cauze asemanatoare si avand in vedere caracterul obligatoriu al deciziei CCR adoptate in acest caz, Curtea nu a gasit argumente in sensul ca reclamanta ar fi beneficiat de un remediu intern pentru a contesta in fata unui tribunal ceea ce ea intentiona sa conteste cu adevarat, respectiv ratiunile revocarii sale din functia de procuror-sef al DNA prin decretul prezidential din 9.07.2018, emis in baza deciziei Curtii Constitutionale din 30.05.2018. Orice posibilitate de control jurisdictional era limitata la o analiza formala a masurii revocarii, in timp ce o examinare a valabilitatii motivelor, a relevantei pretinselor fapte pe care propunerea de revocare s-a bazat sau a indeplinirii conditiilor legale de validitate – a se vedea mai ales avizul CSM -, a fost in mod expres exclusa. Asadar, intinderea analizei judiciare ce-i era accesibila reclamantei in circumstantele prezentei cauze nu poate fi considerata ”suficienta” (par. 154).

Or, acest fapt afecteaza insasi esenta dreptului de acces la un tribunal, ce presupune nu doar dreptul de a initia o procedura, ci si dreptul de a beneficia de o analiza a problemei legalitatii ingerintei in drept(vezi nota12) (par. 155).

Luand in considerare si importanta crescanda pe care Consiliul Europei si Uniunea Europeana o atribuie echitatii procedurii in cazuri ce implica revocarea din functie sau excluderea din profesie a unor procurori, fata de argumentele expuse anterior, Curtea a respins exceptia neepuizarii cailor interne de atac si, pe fond, a constata incalcarea art. 6 din Conventie, deoarece statul a afectat insasi esenta dreptului reclamantei de a avea acces la un tribunal, avand in vedere limitele speciale ale examinarii cazului sau impuse prin chiar decizia Curtii Constitutionale (par. 156-158).

2.3. Libertatea de exprimare – Art. 10

In privinta libertatii de exprimare, vazand succesiunea faptelor in integralitate sa, Curtea a constatat ca existau probe pentru a considera prima facie ca a existat o legatura intre exercitarea de catre reclamanta a libertatii sale de exprimare si incheierea mandatului sau prin revocare, iar statul parat nu a reusit sa convinga ca revocarea reclamantei din functie s-a facut pe baza unor argumente legate in principal de managementul inadecvat si, abia in subsidiar, de exprimarea in public a unor opinii (par. 189).

De aceea, apreciind ca principalele argumente ale revocarii sale din functia de procuror sef al DNA erau legate de exercitarea libertatii de exprimare, ce include dreptul de a comunica opinii si informatii, Curtea a considerat ca aceasta revocare constituie o ingerinta in dreptul garantat de art. 10 din Conventie.

Curtea constata ca analiza primei conditii a caracterului conventional al restrangerii dreptului, anume ca ingerinta sa fie prevazuta intr-o lege „accesibila si previzibila”, nu este necesar sa se faca in abstracto. Ea se poate face mai bine in stransa corelatie cu analiza existentei unui „scop legitim”, respectiv a existentei „unei nevoii sociale imperioase” a ingerintei. Caracterul previzibil al dispozitiilor art. 54 alin. 4 si art. 51 alin. 2 din Legea nr. 303/ 2004 nu s-a analizat asadar in mod distinct de celelalte conditii.

In continuare, Curtea retine inexistenta unor dovezi convingatoare in sensul ca revocarea din functie a reclamantei a urmarit un scop legitim, cum ar fi protejarea statului de drept sau altele. Masura a fost o consecinta a exercitarii de catre aceasta a libertatii de exprimare, in conditiile in care ea era persoana cu pozitia cea mai inalta in componenta anti-coruptie a parchetului.

In mod normal, constatand ca nu exista un scop legitim al ingerintei, s-ar putea retine incalcarea art. 10 din Conventie fara analizarea celeilalte conditii(vezi nota13). Cu toate acestea, s-a considerat util sa se analizeze si „necesitatea intr-o societate democratica” a acestei ingerinte.

Facand referire la practica sa anterioara, Curtea afirma, cu titlu de principiu, faptul ca persoanele ce activeaza in domeniul justitiei sunt tinute de o obligatie generala de rezerva in exercitarea libertatii de exprimare, in cazurile in care autoritatea si impartialitatea sistemului judiciar ar putea fi puse in discutie. Obligatia de loialitate fata de sistemul din care fac parte, respectiv cea de discretie, cer ca si diseminarea unor informatii corecte sa se faca cu moderatie si adecvare. Aceasta deoarece, asa cum Curtea a retinut in numeroase ocazii (printre altele, Morice c. Frantei, hotararea Marii Camere din 23.04.2015, par. 128), sistemul judiciar are un rol special in societate si, ca garant al justitiei – valoare fundamentala intr-un stat bazat pe domnia legii -, trebuie sa se bucure de incredere pentru a-si indeplini cu succes indatoririle (par. 201).

In acelasi timp, Curtea a retinut ca problemele legate de functionarea sistemului de justitie sunt de interes public, iar dezbaterea lor se bucura de un grad inalt de protectie sub imperiul art. 10. Chiar daca o chestiune supusa dezbaterii are implicatii politice, acest fapt nu este suficient sa impiedice, de pilda, un judecator, de a exprima o opinie pe subiect. Aspectele legate de separatia puterilor pot implica consideratii de mare importanta intr-o societate democratica, in legatura cu care publicul are un interes legitim sa fie informat si care intra in sfera dezbaterii politice.

Avand in vedere ca, in prezenta cauza, reclamanta a exprimat opinii critice fata de reformele legislative ce afectau sistemul de justitie, toate fiind de interes public, analiza lor cere un nivel inalt de protectie a dreptului si o evaluare stricta a ingerintei, cu o marja de apreciere a statului corespunzator mai redusa (par. 207).

Mai mult, procedura de revocare a reclamantei din functia de procuror sef al DNA a fost initiata de ministrul justitiei cu ceva mai mult de 1 an si 2 luni inainte de expirarea mandatului sau, conform legislatiei in vigoare la data numirii. Aceasta revocare si motivele invocate cu greu se impaca cu natura cu totul particulara a functiei judiciare, ca ramura independenta a puterii in stat, si cu principiul independentei procurorilor care – conform Consiliului Europei si altor instrumente de reglementare internationale – este un element cheie pentru mentinerea independentei sistemului judiciar (par. 208). Fata de aceste considerente, inlaturarea prematura din post a procurorului sef al DNA a infrant insusi scopul prezervarii independentei sistemului de justitie.

Mai mult, inlaturarea din functie a reclamantei a constituit o sanctiune extrem de severa care, in mod neindoielnic, a avut un efect descurajant („chilling effect”) prin aceea ca a descurajat-o nu doar pe reclamanta, dar si pe alti procurori si judecatori sa participe la dezbateri publice cu privire la reformele legislative ce afecteaza sistemul de justitie (par. 209).

Aplecandu-se si asupra aspectelor procedurale ale art. 10, Curtea retine inexistenta unor garantii adecvate si eficiente impotriva abuzului care sa insoteasca ingerinta invocata in libertatea de exprimare.

In concluzie, Curtea retine ca inlaturarea reclamantei din functia de procuror sef al DNA nu a urmarit un scop legitim dintre cele enumerate in art. 10 par. 2 si, mai mult, nu a fost o masura „necesara intr-o societate democratica”, in sensul acestei dispozitii conventionale care, pe cale de consecinta, a fost incalcata (par. 211-212).

Sub aspectul prevazut de art. 41 din Conventie, s-a constata ca reclamanta nu a solicitat despagubiri.

3. Elemente de noutate aduse prin hotărârea din cauza Kövesi

Un element de noutate ce merita semnalat este aplicarea art. 41 din Regulamentul Curtii, in sensul solutionarii acestei cauze cu prioritate, aspect ce a fost semnalat Guvernului statului parat inca din data de 30.01.2019, cand au fost comunicate plangerea reclamantei si intrebarile ce au sintetizat chestiunile relevante pe care Curtea urma sa le trateze. Acest fapt constituie, cu siguranta, un semn al importantei pe care Curtea o acorda plangerilor referitoare la incalcarea unor drepturi fundamentale intr-un context ce poate viza dezechilibre intre puterile statului si periclitarea statului de drept. Aplicarea acestei proceduri s-a jusitficat, de asemenea, prin faptul ca reclamanta se gasea, la acel moment, angajata intr-o procedura de selectie pentru functia de sef al Parchetului European (European Public Prosecutor).

In plus, spre deosebire de cauza Baka, in care Parlamentul a fost cel care a adoptat o noua Constitutie ce prevedea incetarea anticipata a mandatului Presedintelui instantei supreme a Ungariei, odata cu intrarea acesteia in vigoare, in cauza de fata avem o procedura de revocare initiata de ministrul justitiei si o decizie a Curtii Constitutionale care statueaza, intr-o noua interpretare a art. 132 din Constitutie, imposibilitatea Presedintelui ori a altei instante ordinare de a „cenzura” fondul propunerii ministrului, respectiv obligatia Presedintelui de a emite decretul de revocare.

O alta diferenta importanta este aceea ca, spre deosebire de cauza Baka si de altele anterioare(vezi nota14), in cadrul carora s-au schitat principiile vizand, in esenta, libertatea de exprimare a judecatorilor, in cauza Kövesi avem nu un judecator, ci un procuror de rang inalt, caruia i se aplica, insa, acelasi standard de protectie.

Asa cum se va vedea, preocuparea de a proteja independenta procurorilor de imixtiuni ale puterii executive, inclusiv prin revocari din functie, are o miza mai importanta, aceea a asigurarii separatiei si echilibrului puterilor in stat.

Problema este cu atat mai interesanta cu cat, potrivit practicii anterioare a Curtii, care a fost doar nuantata in cauza Kövesi, procurorul roman nu este „magistrat” in sensul autonom conferit de Conventie, el neprezentand garantii statutare de independenta si impartialitate fata de executiv.(vezi nota15) Cu toate acestea, in masura in care manifestarea independentei de facto a procurorului, prin participarea la o dezbatere publica referitoare la reforme din domeniul justitiei si exprimarea unor pareri critice dintr-o perspectiva strict profesionala, este „sanctionata” de celelalte puteri ale statului, in special cea executiva, Curtea nu ezita sa aplice acelasi standard de protectie pe care l-a aplicat judecatorilor.

Afirmandu-se ca revocarea reclamantei cu greu poate sa se concilieze cu ideea importantei functiei judiciare ca ramura independenta a puterii statului, Curtea plaseaza procurorul, fara echivoc, in „ramura judiciara”, iar nu in cea executiva. De asemenea, afirmand ca independenta procurorilor este un element cheie pentru mentinerea independentei sistemului judiciar, Curtea sustine ca fara procurori independenti, nici instantele nu pot fi independente. Asadar, in opinia noastra, devine problematica decizia nr. 358/2018 a Curtii Constitutionale care face o interpretare a art. 132 din Constitutie ce prevede desfasurarea activitatii procurorilor „sub autoritatea ministrului justitiei” maximizand puterile acestuia, chiar in raport cu alti actori ai executivului, si reducand drastic „independenta” procurorilor.

4. Efecte hotararii pronuntate in cauza Kövesi c. Romaniei

In privinta efectelor pe care hotararea analizata le poate avea in plan intern, vom apela, mutatis mutandis, la experienta Ungariei din etapa executarii grupului de cauze Baka.(vezi nota16)

Asadar, care sunt masurile individuale si generale pe care statul roman trebuie sa le adopte in continuare pentru a convinge Consiliul de Ministri ca astfel de incalcari ale drepturilor fundamnetale nu se vor mai produce? Aceasta este intrebarea careia am dori sa-i schitam un raspuns.

Trebuie spus ca hotararile Curtii pot fi clasificate, grosso modo, in trei categorii, din punctul de vedere a modului cum pot fi puse in executare, plecand de la natura si „amplitudinea’ incalcarilor constatate.

Astfel, exista hotarari in care se retin incalcari punctuale ale unor drepturi, cazuri izolate, ce nu releva o componenta sistemica si nici posibilitatea de repetare, in masura in care se face o diseminare adecvata in randul actorilor relevanti, spre a schimba practica judiciara sau administrativa ce au stat la baza incalcarii.

Altele au un grad de repetabilitate ridicat sau prezinta un risc de repetabilitate, fara a fi vorba de incalcari sistemice, care sa necesite interventia Curtii prin hotarari pilot.

In fine, alte cauze, prin numarul lor si problematica similara, releva adevarate neajunsuri structurale, sistemice, care necesita interventia Curtii prin hotarari pilot (a se vedea, in cazul Romaniei, cauzele Maria Athanasiu si altii, Rezmives si altii). Prima hotarare de acest tip a fost Broniovski c. Poloniei, Marea Camera- 22.06.2004. Hotararile pilot sunt destinate sa ajute statele sa gaseasca o formula de depasire a problemei structurale, prin sugestii de modificare a cadrului legislativ etc. in chiar cuprinsul hotararii, sa ofere reclamantilor posibilitatea unei rezolvari mai rapide a incalcarilor si, in fine, sa reduca volumul de activitate al Curtii. Etapa executarii hotararilor pilot are si ea un specific, evident, implicarea organelor conventionale fiind mult mai mare, cu stabilirea unor calendare de lucru etc.

Revenind la cauza ce ne preocupa, apreciem ca problematica pe care o evidentiaza prezinta un risc de repetabilitate in masura in care nu se intervine pentru refacerea echilibrelor, a mecanismelor de checks and balances. Vom reveni asupra acestei chestiuni la analiza masurilor generale.

4.1.Masurile individuale

Aceasta categorie de masuri vizeaza repunerea reclamantei, pe cat posibil, in situatia de dinaintea incalcarii drepturilor sale si plata unei despagubiri echitabile, in cazul in care s-a solicitat.

In legatura cu incalcarea art. 6, trebuie tinut cont de particularitatea spetei care nu se refera la o procedura desfasurata cu nerespectarea principiilor de independenta, impartialitate, a egalitatii armelor, dreptului la aparare etc, ci tocmai la lipsa accesului la un tribunal independent si impartial care sa analizeze fondul drepturilor sale.

Asadar, din acest punct de vedere, nu se pune problema (re)deschiderii unei proceduri interne, ci a stabilirii pentru viitor a cadrului care sa permita deschiderea unei proceduri. De aceea, aceasta chestiune va fi analizata la capitolul „masuri generale” ce vor asigura accesul la un tribunal in situatii viitoare similare, prin depasirea actualelor bariere legislative si jurisprudentiale.

In privinta incalcarii libertatii de exprimare – art. 10 din Conventie – asa cum s-a statuat, ingerinta a constat in revocare reclamantei din functie. O repunere in situatia anterioara incalcarii dreptului ar presupune, teoretic, o reincadrare a acesteia pe functia detinuta. Acest lucru este greu de pus in practica, deoarece nu exista un cadru legal pentru revocarea decretului Presedintelui din 9.07.2018, ceea ce face ca, din nou, problematica sa capete relevanta mai degraba sub aspectul masurilor generale. Chiar si in situatia ipotetica in care reclamanta ar cere reincadrarea, acest lucru ar fi imposibil avand in vedere ca, intre timp, s-a desfasurat o procedura de desemnare a unui nou procuror-sef al DNA(vezi nota17). Eventual, potrivit standardelor Comitetului de Ministri, i s-ar putea propune o functie cat mai apropiata de cea din care a fost destituita, insa si aceasta modalitate ar fi greu de imaginat, avand in vedere ca toate aceste functii se ocupa in urma unei proceduri de numire, cu mai multe etape si mai multi actori institutionali(vezi nota18). Tot la nivel teoretic, s-ar putea pune problema reinvestirii in functie dupa expirarea mandatului actualului procuror-sef. Sigur, in masura in care reclamanta ar solicita acest lucru.

Consideram ca publicarea hotararii pe site-ul Guvernului si, eventual, al CCR, poate constitui o modalitate nu de inlaturare, ci de compensare morala a incalcarii drepturilor reclamantei, avand relevanta si prin prisma masurilor individuale, chiar daca scopul principal vizat de aceste masuri este de ordin general.

In ceea ce priveste justa despagubire, in sensul art. 41 din Conventie, se va constata ca reclamanta nu a solicitat despagubiri, spre deosebire de reclamantul din cauza Baka.

4.2. Masuri generale

Apreciem ca efectul direct al Conventiei, in lumina interpretarilor Curtii Europene, nu poate fi invocat ca suficient pentru a garanta ca nu vor exista incalcari similare in materia relevanta.

Simplificand, ar fi ca si cum s-ar spune ca din hotararea pronuntata de CEDO in cauza Kövesi, Curtea Constitutionala a aflat ca nu trebuie sa mai emita decizii care sa aiba ca efect (fie si indirect) revocarea din functie a unei persoane, fara a exista o posibilitate pentru aceasta de a cere analiza fondului dreptului sau. Si a mai aflat ca atribuind unui membru al executivului posibilitatea de a cere revocarea unui procuror de rang inalt, persoana cheie in lupta impotriva coruptiei din Romania, pentru motive ce tin de execitarea libertatii de exprimare, negand totodata dreptul altor actori constitutionali dreptul de a cenzura „fondul” evaluarii ce sta la baza propunerii de revocare, contribuie atat la incalcarea accesului la un tribunal, cat si la incalcarea libertatii de exprimare. De asemenea, tot simplificand, ar insemna sa se afirme ca ministrul justitiei a aflat ca nu poate cere revocarea unui magistrat din functie pentru opinii indezirabile formulate public de acesta si, pe viitor, isi va adapta conduita institutionala practicii CEDO.

In realitate, lucrurile trebuie vazute in ansamblu, asa cum afirma Curtea insasi in apar. 202 al hotararii (a se vedea si Baka, par. 166), iar masurile trebuie sa fie unele reparatorii la nivelul sistemului democratic insusi.

Iata care sunt masurile de ordin general ce se poate presupune in mod rezonabil ca vor fi cerute in cazul statului roman, plecand de la ceea ce Comitetul de Ministri a solicitat Ungariei in grupul Baka(vezi nota19), mutatis mutandis:

1. stabilirea unui cadru reglementar care sa permita accesul efectiv si complet la o instanta ordinara sau la orice alt organism exercitand functii judiciare spre a contesta orice masura ce are sau ar putea avea ca efect revocarea sau inlaturarea din functie a unui procuror (sau judecator),
2. luarea unor masuri pentru a garanta ca nu vor mai fi alte revocari sau inlaturari din functie anticipate a unor procurori (sau judecatori) pentru exprimarea unor opinii, chiar critice, referitoare la probleme de politici publice de interes pentru sistemul judiciar, inclusiv stabilirea unor garantii adecvate impotriva abuzurilor din acest punct de vedere,
3. luarea unor masuri destinate sa inlature „efectul intimidant” al revocarii reclamantei.

Care ar fi forma pe care aceste seturi de masuri ar putea-o imbraca vom incerca sa schitam in continuare.

4.2.1. Crearea accesului la un tribunal în cazuri similare

Aceasta cerinta este greu de realizat altfel decat printr-o modificare legislativa si adoptarea unei proceduri de revocare – a persoanelor ce ocupa cele mai importante functii de conducere din structurile de parchet -, cu etape previzibile, contradictorii, in care sa i se ofere persoanei vizate posibilitatea de a fi ascultata si de a se apara, decizia luata in aceasta faza fiind supusa unui control jurisdictional, cu posibilitatea discutarii „fondului” dreptului, prin evaluarea criteriilor ce au dus la revocare. Din acest punct de vedere, asa cum arata sectia pentru procurori a CSM in avizul sau, amintit mai sus, criteriile de evaluare sunt cuprinse deja in statutul procurorului si vor constitui cel mai bun ghid in evaluare motivelor revocarii.

Mai mult, asa cum se sugera in opiniile Comisiei de la Venetia si in Rapoartele de evaluare GRECO, actualul cadru legislativ de desemnare a procurorilor cu functii de conducere in marile unitati de parchet – cu un rol central atribuit ministrului justitiei si fara puteri suficiente atribuite Presedintelui sau CSM, care sa contra-balanseze rolul ministrului – se dovedeste problematic.

De aceea, trebuie acordat un rol determinant sectiei de procurori a CSM care, fie va face ea insasi selectia si va desemna candidatul, fie va avea de dat un aviz conform, iar nu consultativ, in cazul propunerii venite din partea ministrului.

4.2.2. Garantii impotriva abuzurilor in situatii similare

i. Statutul procurorului

Din aceasta perspectiva, credem ca legiuitorul roman va trebui sa clarifice statutul procurorului, conferindu-i independenta in raport cu executivul.

Din hotararea pronuntata in cauza Kövesi se poate deduce o astfel de cerinta din par. 208 in care se mentioneaza necesitatea asigurarii independentei procurorului – element cheie pentru mentinerea independentei sistemului judiciar.

In plus, chiar daca nu au efect obligatoriu precum hotararile Curtii, referirile in extenso la opiniile Comisiei de la Venetia si GRECO, spre a ne referi doar la organisme ale aceleiasi organizatii – Consiliul Europei – nu fac decat sa sugereze ca independenta procurorului trebuie intarita prin eventuala eliminare din Constitutie si din lege a sintagmei „sub autoritatea ministrului justitiei” ce a fost sursa reala a intregii problematici analizate. Chiar daca aceasta sintagma nu ar fi eliminata, se poate stabili la nivel legislativ domeniul limitat la care ea se refera, cu existenta unor cuvenite garantii, inclusiv posibilitatea contestarii in fata unei instante independente a masurilor luate de ministru in legatura cu cariera procurorilor.

ii. Organizarea si functionarea Curtii Constitutionale

In mod evident, din punctul nostru de vedere, decizia CCR nr. 358/30.05.2018 sta la baza ruperii echilibrului intereselor aflate in joc, atat in privinta dreptului la un proces echitabil, cat si in privinta libertatii de exprimare. Sigur, CEDO nu imputa decat rareori incalcarile drepturilor statuate de Conventie unor actori institutionali anume. In general, statul in ansamblul sau este responsabil de aceste incalcari. Pe de alta parte, responsabilitatile pot fi decelate printr-o analiza serioasa si onesta. Asa cum o incalcare a articolului 6, prin ruperea echilibrului intr-un proces penal, prin condamnarea direct in calea de atac fara readministrarea nemijlocita a probelor ce au stat la baza condamnarii etc., poate fi imputata judecatorului de la instanta ordinara, acelasi lucru se poate face, mutatis mutandis, in speta de fata, cu privire la CCR.

Decizia Curtii Constitutionale debalanseaza raportul de forte si interese. Mai intai, interesul statului si cel al reclamantei, in favoarea primului, in cazul ambelor incalcari ale drepturilor. Totodata, decizia pune in pericol echilibrul dintre puterile statului, in detrimentul puterii judecatoresti, a carei independenta depinde de independenta procurorului (par. 208 precitat), in conditiile in care independenta procurorului este pusa in criza.

In privinta art. 6, se desprinde clar din cuprinsul hotararii ca lipsa accesului la un tribunal independent al reclamantei, pentru solutionarea substantei eventualei sale contestatii, rezulta din lipsa practicii relevante in spete similare si din aceasta decizie a CCR care, pentru a nu lasa niciun dubiu in legatura cu caracterul „irevocabil” al revocarii, a statuat ca decretul Presedintelui nu poate fi supus controlului in contencios administrativ decat cu privire la aspecte strict formale, lasand in afara oricarui control aspectele de fond, pe care reclamanta ar fi fost interesata sa le conteste.

Nu se poate afirma ca hotararea CEDO „a stabilit incalcarea dreptului la un proces echitabil prin raportare la un cadru juridic distinct, anterior si fara legatura cu cel analizat prin decizia CCR nr. 358/2018”, astfel cum Curtea Constituțională afirma, încearcand sa argumenteze lipsa sa de obligații in etapa executării hotararii(vezi nota20).

Dimpotriva, Curtea de la Strasbourg nu constata incalcari cauzate de cadrul juridic distinct, anterior, ci de modalitatea de interpretare a celui existent (in special a sintagmei „sub autoritatea ministrului justitiei”) facuta de CCR. Legatura nu doar ca exista, ea este una directa. Din acest motiv, in paragrafele concluzive referitoare la retinerea incalcarilor, Curtea a gasit de cuviinta sa faca referire la decizia CCR. In paragraful 124, la finalul analizei competentei sale ratione materiae, Curtea afirma ca „persoanele cu pozitii importante in sistemul de justitie (senior members) ar trebui sa se bucure – ca ceilalti cetateni – de protectie impotriva arbitrariului din partea puterii executive si numai o analiza a unui tribunal independent cu privire la legalitatea unei astfel de decizii de revocare din functie face ca acest drept sa fie unul efectiv. Decizia Curtii Constitutionale referitoare la competentele actorilor constitutionali nu priveaza aceste consideratii de pertinenta lor”(vezi nota21).

De asemenea, la finalul rationamentului prin care s-a analizat plangerea privind incalcarea dreptului la un proces echitabil, in paragraful 157, Curtea respinge exceptia neepuizarii cailor interne de atac ridicata de Guvern si conchide ca statul parat a adus atingere insasi esentei dreptului reclamantei de acces la un tribunal, lucru cauzat de limitele explicite ale dreptului de contestare stabilite prin decizia Curtii Constitutionale(vezi nota22).

Prin prisma art. 10, in conditiile in care Curtea Europeana nu a putut identifica niciun „scop legitim” al ingerintei constand in revocare, cu atat mai putin „necesitatea intr-o societate democratica” a ingerintei, decizia CCR care a conferit ministrului dreptul de a propune revocarea fara posibilitatea nici pentru celalalt actor constitutional (Presedintele), nici pentru vreo instanta ordinara de a cenzura fondul propunerii, s-a dat cu nesocotirea flagranta a drepturilor reclamantei. Este evident ca, permitand ministrului sa formuleze propunerea de revocare a procurorului sef, inclusiv pentru exprimarea unor opinii critice referitoare la reforme legislative, maximizand „autoritatea” acestuia la care se refera art. 132 din Constitutie si înlăturând orice competenta si marja de apreciere a Președintelui României în cadrul acestei proceduri, pentru a exclude apoi orice control jurisdicțional în privinţa „fondului” propunerii de revocare, CCR a nesocotit jurisprudenta anterioara a Curtii Europene, potrivit careia tocmai punctele de vedere exprimate in materii sensibile legate de separatia puterilor in stat trebuie sa se bucure de o inalta protectie prin prisma art. 10.

A afirma ca decizia CCR nr. 358/2018 a examinat un alt aspect care a vizat, in mod exclusiv, competentele autoritatilor publice, ca si cum aceasta decizie nu este un element esential al contextului ce a dus la retinerea incalcarilor art. 6 si art. 10 din Conventie, este falacios. Sigur ca, in mod formal, nu CCR este cea care a incalcat drepturile reclamantei, ci statul este cel care, in calitatea sa de subiect al obligațiilor convenționale, încalcă un drept statuat in Conventie prin „jocul comun” al actorilor sai si prin rezultatul acestui joc. In speta insa, CCR, printr-o schimbare a practicii sale anterioare referitoare la interpretarea „autoritatii ministrului justitiei”, i-a conferit acestuia puteri care i-au permis sa „impuna” Presedintelui revocarea reclamantei, fără a-i lasa la indemana exercitarea vreunei marje de apreciere asupra fondului propunerii de revocare si fara a permite un control in justitie al acestuia, chiar si cu riscul ca aceasta propunere sa fie determinata de exprimarea unor puncte de vedere critice fata de reformele legislative.

Comisia de la Venetia, in Opinia cu privire la amendamentele la legile justitiei, in urma Sesiunii plenare din 19-20.10.2018 a formulat deja unele critici bine argumentate. Astfel, pe de o parte se aminteste ca prin decizia nr. 358/30.05.2018, in interpretarea art. 94 lit. c si art. 132 alin. 1 din Constitutie, CCR a statuat ca Presedintele nu are dreptul sa refuze propunerea de revocare formulata de ministrul justitiei. Fara a critica in mod explicit punctul de vedere al CCR, Comisia sintetizeaza rationamentul acesteia intr-un mod care nu este lipsit de ironie. Astfel, in paragraful 56 al opiniei amintite se afirma: „In opinia Curtii (Constitutionale, subl. n.G.C.), analizand evaluarea facuta de ministrul justitiei cu privire la activitatea DNA, Presedintele se plasase deasupra autoritatii ministrului in aceasta procedura, ceea ce este neconstitutional”.

Ulterior (par. 59), se remarca faptul ca, printr-o decizie anterioara, examinand constitutionalitatea unei legi de modificare a Statutului judecatorilor si procurorilor (Legea nr. 303/2004), CCR a statuat ca reducerea puterii Presedintelui de a refuza propunerea de numire in pozitii de varf in parchete, deducand din textul constitutionl posibilitatea acestuia de a refuza o singura data, nu ridica probleme de constitutionalitate, deoarece ministrul justitiei ar juca un rol central in aceasta numire. Dimpotriva, printr-o decizie din 2005(vezi nota23), CCR a statuat ca rolul Presedintelui in acest proces de numire nu poate fi strict formal(vezi nota24). Or, aceste decizii cu greu pot fi conciliate, afirma Comisia de la Venetia, iar situatia din punct de vedere constitutional in legatura cu numirea in pozitii de varf in parchete ramane neclara.

In acest context, pentru a reda Curtii Constitutionale a Romaniei credibilitatea si autoritatea, apreciem ca trebuie sa se aiba in vedere posibilitatea revizuirii Constitutiei ori, ca varianta mai realista pe termen scurt sau mediu, a Legii nr. 47/1992, de organizare si functionare a Curtii Constitutionale, prevazand alte conditii si o alta procedura de numire a judecatorilor CCR, spre a rupe ori a slabi legatura acestei institutii cu politicul de tip partizan.

In acest sens, implicarea CSM si eliminarea Parlamentului din procedura de desemnare, conditionarea numirii de o cariera semnificativa in magistratura ori in invatamantul superior, ar putea fi cateva linii de reflectie. Sigur, caracterul politico-jurisdictional specific CCR trebuie sa subziste, conform proiectului originar al lui Hans Kelsen, ce sta la baza tuturor curtilor constitutionale moderne, pentru ca prin legea fundamentala se pun bazele statului, iar statul se conduce prin instrumente politice (vezi nota25). Ceea ce trebuie inlaturat intr-o cat mai mare masura este partizanatul, posibilitatea de a accede in functia de judecator constitutional a unor persoane lipsite de pregatire sau fara o intelegere adecvata a filosofiei sociale si politice ce sta la baza statului democratic.

In plus, s-ar impune reglementarea posibilitatii refuzului instantelor ordinare, in cadrul procesului de aplicare a legii, de a da curs unor decizii pronuntate de CCR ultra vires.

In actualele conditii de functionare a Curtii Constitutionale, avand in vedere forta general obligatorie a deciziilor sale(vezi nota26), alaturi de caracterul contestabil al multora dintre ele, drepturile si libertatile fundmentale sunt periclitate. Cat timp o majoritate politica desemneaza majoritatea judecatorilor de la CCR, dupa criterii de performanta profesionala discutabile, problemele vor continua sa apara (vezi si opinia concurenta a judecatorilor Pinto de Albuquerque si Dedov in cauza Baka, hotararea Marii Camere, par. 21, in legatura cu situatia din Ungaria). Daca nu exista garantia legalitatii constitutionale, atunci Constitutia, spune Kelsen, ar fi „o lege de natura inferioara, lipsita de forta”(vezi nota )(vezi nota27).

4.2.3. In privinta inlaturarii efectului intimidant al revocarii

Un al treilea calup de masuri propus de Comitetul de Ministri in grupul de cauze Baka si care, probabil, va fi propus si Romaniei, se refera la inlaturarea efectului descurajator al revocarii in randul magistratilor romani ce si-ar dori sa participe la dezbaterea publica referitoare la probleme legate de legislatie, statut etc, in maniera in care a facut-o reclamanta.

Din acest punct de vedere, pe langa o larga diseminare a hotararii CEDO, prin prezentarea sa in mass media si postarea pe site-uri oficiale, dupa o traducere in limba romana, consideram ca s-ar pune problema eliminarii deindata a alin. 3 al art. 9 din Legea 303/2004, introdus prin Legea 242/2018, prin care se statueaza ca „judecatorii si procurorii sunt obligati ca, in exercitarea atributiilor, sa se abtina de la manifestarea sau exprimarea defaimatoare, in orice mod, la adresa celorlalte puteri ale statului – legislativa si executiva”.

Aceasta norma are ea insasi un efect descurajator, intimidant, in conditiile in care trebuie sa se asigure magistratilor, judecatori si procurori, posibilitatea de a-si exprima parerile, uneori critice, inclusiv despre chestiuni ce tin de atributiile celorlalte puteri in stat. Masura in care exprimarea acestor idei si judecati este facuta cu respectarea unui echilibru intre obligatia de rezerva si dreptul de a exprima puncte de vedere critice la adresa initiativelor celorlate puteri se poate analiza si in lipsa unui text care consacra „obligatia de a se abtine”. In timp ce obligatia de rezerva a magistratilor are un caracter mai general (deja surprins in art. 99 lit. a amintit) si, totodata, mai suplu in interpretare, textul art. 9 alin. 3 este imperativ, rigid si destinat apararii exclusiv a celorlalte puteri – legislativa si executiva. Inlaturarea sa, despre care s-a discutat deja intens, se dovedeste cu atat mai necesara, in lumina hotararii CEDO in cauza Kövesi. Caracterul sau nenecesar, in cel mai bun caz, si periculos, in cel mai rau ccaz, fusese remarcat si de Comisia de la Venetia in Avizul nr. 924/13.07.2018(vezi nota28)

Echilibrul drepturilor si obligatiilor aflate in joc este suficient de bine aparat prin stabilirea drept abatere disciplinara in cuprinsul art. 99 lit. a a „manifestarilor care aduc atingere onoarei sau probitatii profesionale ori prestigiului justitiei, savarsite in exercitarea sau in afara exercitarii atributiilor de serviciu”. De altfel, exista si o practica in materie disciplinara in acest sens.

5. Concluzii

În practica anterioara, la care am facut referire, CEDO a reținut faptul ca procurorul nu este „magistrat”, in sensul autonom al Conventiei, fiindcă nu îndeplinește condițiile de independenta și imparțialitate fata de executiv. În speta, atunci când procurorul probeaza o independenta de facto, Curtea o apără, folosind același standard de protecție aplicat judecătorului, mai ales când e vorba de șefi de parchete care, ca și șefii instanțelor,  au nu doar dreptul, ci chiar obligația sa apere independenta justiției. Mai mult, Curtea se refera la independenta procurorilor fata de executiv ca la o formula dezirabila, element cheie pentru independenta sistemului judiciar in ansamblul sau.

Comisia de la Venetia, în raportul citat, face referire la marja de apreciere a statelor în materia statutului procurorului, arătând, in acelasi timp, ca doar puține state membre au optat pentru  o formula legislativa care sa plaseze procurorul „sub autoritatea ministrului”. Sigur, Comisia de la Venetia emite recomandări prin intermediul unor opinii sau avize ce nu au forța obligatorie a hotararilor CEDO. Cu toate acestea, forta argumentelor aduse in aceste opinii, avize, rapoarte, pare cu atat mai evidenta in lumina hotararii de care ne ocupam.

In ceea ce priveste forta obligatorie a hotararii CEDO, desprinsa din textul art. 46 al Conventiei si din practica relevanta a Curtii, se pot spune, in incheiere, cateva lucruri:

Potrivit Constitutiei Romaniei, Conventia are forta juridica supra-legala (art. 20 alin. 2), in masura in care norma conventionala se va aplica cu prioritate fata de legea interna, si constitutionala (art. 20 alin. 1), in masura in care CCR este tinuta sa interpreteze textul legii fundamentale in lumina Conventiei si a jurisprudentei CEDO, afara de cazul in care norma legala interna ofera un nivel de protectie mai inalt.

Mai mult, forta Conventiei s-a dovedita fi supra-constitutionala, in masura in care textul constitutional insusi si practica curtilor constitutionale au constituit sursa unor incalcari ale drepturilor fundamentale. In istoria recenta a Romaniei, dupa ratificarea Conventiei la 20 iunie 1994, au existat cateva astfel de cazuri ce au condus la modificari ale textului constitutional (cauzele Vasilescu si Pantea, amintite mai sus, in care s-a retinut, in contexte avand relevanta in materii diferite – art. 6, respectiv art. 5 din Conventie, ca procurorul nu indeplineste conditiile de independenta si impartialitate pentru a intra in categoria „magistratilor” sunt cele mai importante dintre ele). Dar acest lucru s-a petrecut nu doar in materie penala, ci si in materie civila, cand decizii ale Curtii Constitutionale prin care se respingeau exceptii de neconstitutionalitate, validand astfel textul intern, erau in contradictie cu practica instantei europene (a se vedea, de pilda, jurisprudenta legata de dreptul la viata privata – art. 8-, prin prisma dreptului de a formula actiune in tagada paternitatii sub vechea reglementare – art. 54 din Codul familiei, referitor la filiatia fata de tata). In final, aceste situatii au dus fie la modificarea textului constitutional (vezi prerogativa arestarii luata procurorului in urma modificarii Constitutiei in 2003), fie la crearea unor institutii juridice noi la nivel legislativ (vezi reglementarea accesului la instanta prin plangerea impotriva actelor procurorului), fie la abrogarea sau modificarea unor texte din legea interna, chiar daca fusesera anterior declarate in conformitate cu Constitutia de catre CCR.

Asa cum s-a afirmat(vezi nota29), „Convenția constituie astăzi jus constitutionale commune în Europa. Pe baza acestui instrument, Consiliul Europei poate, dacă este necesar, transmite un argument constituțional european puternic împotriva oricărei pretenții constituționale naționale contrare, indiferent de amploarea majorității politice care ar sprijini-o”(vezi nota30).

În cauza Kövesi, ca si in cauza Baka, Curtea face acest lucru pentru a proteja în primul rând statul de drept și independența justiției din Romania și, in al doilea rand, dreptul individual al reclamantei de a nu fi fost revocata arbitrar din funcția de procuror sef al DNA pentru exprimarea unor opinii critice vizând atacuri ale politicului aduse sistemului judiciar. În Europa, nu ne putem ascunde în spatele dreptului intern, fie el și constituțional, pentru a ne sustrage de la obligațiile de a respecta drepturile omuluicare stau la baza oricarei societati democratice. Modificarile la nivel legislativ si constitutional pe care le-am sugerat in acest material consideram ca ar putea contribui la intarirea institutiilor democratice, aceste infaptuiri ale civilizatiei occidentale care sunt deopotriva puternice si fragile, care sunt cu atat mai pretioase cu cat depind de rezultatul unor eforturi constante pentru pastrarea unor echilibre.

NOTE_______________________________

1 – Opiniile din acest material sunt strict personale, fiind expresia participarii magistratilor la o dezbatere de interes general.

2 – A se vedea, în acest sens, comunicatul de presă disponibil pe portalul Curții la adresa https://hudoc.echr.coe.int/fre#{„itemid”:[„003-6689193-8900232”]}

3 – Disponibila, in limba engleza, pe portalul Curții, la adresa http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-202500.

4 – Pe pagina web a Comisiei Europene www.ec.europa.eu

5 – Accesibil pe site-ul www.tbinternet.ohchr.org

6 – Accesibile pe site-ul www.venice.coe.int

7 – Accesibile pe site-ul Consiliului Europei www.coe.int

8 – Hotararea a fost confirmata de Marea Camera, la data de 23.06.2016, prin respingerea cererii de retrimitere formulate de guvernul maghiar

9 – Comentariul a fost publicat in Revista Forumul Judecatorilor nr. 1/2014, p. 225-230, accesibila pe pagina web https://majfud.files.wordpress.com/2014/11/majfud-romania-rfj-nr-1-2014-2.pdf

10 – In cauza Baka, amintim ca reclamantul, in calitate de preşedinte al Curţii Supreme de Justiţie din Ungaria, ales de Parlamentul Ungariei conform legii în vigoare în 2009, pe un mandat de 6 ani, a emis opinii critice referitoare la câteva demersuri şi iniţiative de la nivelul legislativ din tara sa. Legea fundamentală, adoptată la 25 aprilie 2011 stabilea că instanţa supremă ungară va fi redenumita si va purta numele de Kuria, un nume tradiţional. Normele tranzitorii ale Constituţiei stabileau că mandatele Preşedintelui Curţii Supreme, Preşedintelui Consiliului Naţional Judiciar, respectiv ale membrilor acestui consiliu vor înceta odată cu intrarea în vigoare a noii Constituţii.

Data intrări în vigoare a noii legi fundamentale a fost stabilită pentru 1 ianuarie 2012, dată la care a încetat mandatul de preşedinte al reclamantului, cu aproximativ trei ani şi jumătate înainte de expirarea normală a mandatului de 6 ani ce-i fusese încredinţat de Parlament în 2009. Totodată, prin modificarea legii de organizare şi funcţionare a instanţelor, reclamantul a încetat să mai fie eligibil pentru o asemenea funcţie, prin introducerea unui criteriu ce stabilea vechimea de cel puţin 5 ani ca judecător a candidatului. În consecinţă, au fost alese de Parlament alte două persoane pentru funcţiile de Preşedinte al Kuriei, respectiv de Preşedinte al nou înfiinţatului Oficiu Naţional pentru Justiţie.

Sub aspectul dreptului de acces la un tribunal, Curtea a statuat deja ca articolul 6 din Conventie asigură oricărei persoane dreptul de a i se analiza orice plângere vizând drepturi şi obligaţii civile de către o instanţă independentă. Din acest punct de vedere, articolul 6 implică « dreptul la un tribunal », iar dreptul de acces la un astfel de tribunal sau instanţă constituie şi el un aspect al domeniului de protecţie al art. 6 (a se vedea cauza Golder c. Marii Britanii, hotărârea din 21 Februarie 1975).

În cauza Baka (precit.), Curtea a constatat că judecătorii din Ungaria si cei de la Curtea Supremă, inclusiv preşedintele, nu sunt excluşi în mod expres de la dreptul de acces la un tribunal. Ba chiar legea internă stabileşte dreptul persoanelor cu funcţii de conducere în sistemul judiciar de a contesta în faţa unui organism specializat o eventuală înlocuire din funcţie.

Totuşi, Curtea a retinut că exercitarea dreptului reclamantului de acces la un tribunal, în faţa căruia să conteste înlocuirea sa din funcţia de Preşedinte al Curţii Supreme, a fost împiedicată nu atât printr-o dispoziţie expresă, cât prin faptul că încetarea mandatului său a fost prevăzută în chiar normele tranzitorii ale legii fundamentale. Astfel, dacă vicepreşedintele avea posibilitatea contestării încetării mandatului său în faţa Curţii Constituţionale (ceea ce s-a şi întâmplat – ), reclamantul nu avea nici măcar această posibilitate.

Mai mult, observând că autorităţile maghiare nu au făcut dovada existenţei primului criteriu din cele expuse pe larg în cauza Vilho Eskelinen şi alţii c. Finlandei, hotararea Marii Camere din 19.04.2007), respectiv nu a probat faptul că restrângerea dreptului de acces la un tribunal s-a făcut „într-un domeniu ce implică exerciţiul unor prerogative discreţionare legate de suveranitatea statului, ce prevalează în faţa intereselor indivizilor”, a conchis că a existat o încălcare a art. 6 din Convenţie.

Sub aspectul libertăţii de exprimare, Curtea a constatat că statutul de care reclamantul s-a bucurat, acela de Preşedinte al Curţii Supreme, nu-l priva de protecţia articolului 10 din Convenţie. Mai mult, având în vedere importanţa din ce în ce mai mare a principiului separaţiei puterilor în stat şi de importanţa apărării independenţei justiţiei, orice imixtiune în libertatea de exprimare a unui judecător aflat într-o poziţie ca cea a reclamantului cere o analiză atentă şi minuţioasă din partea Curţii.

Curtea a considerat că succesiunea faptelor se coroborează cu versiunea reclamantului asupra evenimentelor, în sensul că încetarea prematură a mandatului său nu a constituit rezultatul justificat al unei reorganizări şi restructurări a Curţii Supreme, ci a fost determinate de exprimarea de către reclamant, în calitatea pe care o avea, a opiniilor sale critice faţă de reformele legislative şi constituţionale. De aceea, s-a apreciat că încetarea cu trei ani şi jumătate mai devreme a mandatului de Preşedinte al Curţii Supreme a constituit o ingerinţă în libertatea de exprimare, în forma protejată de art. 10 din Convenţie.

Continuând analiza (prevedere in lege, scop legitim, proportionalitate a ingerintei cu scopul urmarit/necesitate intr-o societate democratica), Curtea a constatat că această restrângere era „prevăzuta de lege”. In hotararea initiala, din 27.05.2014 (par. 98), s-a afirmat ca, si in ipoteza in care s-ar aprecia ca a existat un „scop legitim” al ingerintei, ea nu trece testul „necesitatii intr-o societate democratica”. Ulterior, la data de 23.06.2016, Marea Camera a facut o analiza mai amanuntita si a constatat ca scopul legitim nici macar nu poate fi identificat. Cu toate ca nu a fost identificat „scopul legitim” al ingerintei, s-a apreciat că se impune, totusi, si analiza „necesitatii într-o societate democratică” a restrangerii dreptului din mai multe motive (par. 155-157) – .

Mai întâi, Curtea a reamintit importanţa pe care o acordă funcţiei deţinute de reclamant şi opiniilor pe care acesta le-a exprimat în legătură cu buna funcţionare a justiţiei, chestiuni de interes public. Chiar dacă astfel de declaraţii au implicaţii politice, judecătorii nu pot fi împiedicaţi să se implice în dezbaterea pe aceste subiecte, aşa cum a arătat în practica sa anterioară.

Mai mult, instanţa europeană a apreciat că pentru reclamant nu era doar un drept, ci şi o obligaţie, ca Preşedinte al Curţii Supreme, să exprime opinii în legătură cu reforma sistemului judiciar, după o consultare a celorlalte instanţe din Ungaria. De altfel, reclamantul a utilizat prerogativele sale pentru a ataca la Curtea Constituţională o parte dintre dispoziţiile problematice şi a-şi exprima criticile chiar în faţa forului legislativ, în cursul dezbaterilor parlamentare. Nu există niciun indiciu cum că părerile exprimate de reclamant ar fi fost mai mult decât o critică din perspectivă strict profesională, sau că ar fi conţinut atacuri personale gratuite sau insulte.

În ceea ce priveşte proporţionalitatea măsurii, s-a constatat că mandatul de Preşedinte al Curţii Supreme a fost redus cu trei ani şi şase luni şi că, deşi reclamantul a rămas judecător al Kuriei, a pierdut importante beneficii pe care funcţia în care fusese ales pentru şase ani i le conferea.

Curtea a amintit că teama de sancţiuni poate avea un efect descurajator pentru judecători în a-şi exprima punctele de vedere cu privire la alte instituţii publice sau politici publice. Acest efect descurajator, care joacă în detrimentul societăţii în ansamblul său, este de asemenea un element legat de proporţionalitatea sancţiunii impuse. In consecinta, s-a retinut incalcarea libertatii de exprimare a reclamantului, protejata de art. 10 din Conventie.

Sub aspectul despagubirii, statul parat a fost obligat, in temeiul art. 41 din Conventie, la plata catre reclamant a unor daune morale in cuantum de 70.000 euro si a unei sume de 30.000 euro, cu titlu de cheltuieli de judecata.

11 – A se vedea si nota de subsol 7 supra. Asa-zisul test Eskelinen se refera la privarea functionarului public de a contesta o decizie luata impotriva sa daca sunt indeplinite doua conditii. Prima este aceea ca lipsa accesului la o instanta sa fie prevazuta pentru functionar sau categoria de functionari din care face parte, in mod expres, in legea interna. A doua presupune ca privarea de acest drept sa fie justificata de motive obiective, care sa plaseze interesul statului intr-o pozitie de prevalenta. Pentru a fi indeplinita cea de-a doua conditie nu este suficient, totusi, sa se invoce de catre stat faptul ca functionarul activeaza intr-un domeniu ce implica o legatura speciala de loialitate si incredere (Eskelinen, precit. par. 62)

12 – In acelasi sens, a se vedea Parohia Greco-Catolica Lupeni si altii c. Romaniei, hotararea Marii Camere din 29.11.2016, par. 85-86.

13 – A se vedea Khuzhin si altii c. Rusiei, hotararea din 23.10.2008, par. 117

14 – Wille c. Liechtenstein (hotărârea din 28 octombrie 1999); Kudeshkina c. Rusiei (hotărârea din 26 februarie 2009); Harabin c. Slovaciei (hotararea din 20.11.2012 cu privire la art. 6, decizia de inadmisibilitate din 29.06.2004 cu privire la art. 10)

15 – A se vedea cauzele Vasilescu c. Romaniei, hotararea din 22.05.1998, par. 40-41, Pantea c. Romaniei, hotararea din 3.06.2003, par. 237-238 iar dupa reforma constitutionala si legislative din 2003, hotararea din 26.04.2007 pronuntata in cauza Dumitru Popescu (2) c. Romaniei, par. 71.

16 – Este vorba de un grup de cauze ce cuprinde pe langa cauza Baka (precit.) si cauza Ermenyi c. Ungariei (hotararea din 22.11.2016) in care s-a retinut incalcarea art. 8 – dreptul la viata privata, in componenta dreptului la viata profesionala – in cazul reclamantului caruia i s-a redus mandatul de Vicepresedinte al Curtii Supreme maghiare prin aceeasi reforma constitutionala.

17 – Trebuie distinsa cauza de fata de cauzele din grupul de cauze CEDO Sacaleanu , privind neexecutarea hotararilor judecatoresti interne pronuntate impotriva unui debitor public. In parte din cauzele din acest grup (Cecilia Sacaleanu – 6.09.2005, Dorina Ursan – 6.04.2010, Radu Chis – 14.09.2010, Capitan si altii – 19.05.2015 etc), masura individuala a constat in punere in executare, pe cat posibil, a hotararii interne relevante referitoare la reincadrarea in munca etc. Or, in acest caz nu exista o asemenea hotarare.

18 – Cauza Miclici, parte a grupului de cauze Strungariu, poate reprezenta un exemplu al inchiderii etapei executarii in situatia imposibilitatii realizarii reincadrarii reclamantului. A se vedea rezolutia CM/RESDH(2019)224 adoptata pe 25.09.2019, pe site-ul www.coe.int .

19 – https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=0900001680957368, bilant de actiune din 1.07.2019 in care se face referire la invitatia adresata statului maghiar in martie 2017, la finalul celei de-a 1280-a reuniuni a Comitetului de Ministri al Consiliului Europei, de a urma anumite linii de actiune. Textul original in limba engleza este acesta:

„a) the provision of a complete and effective right to review, by an ordinary tribunal or other body exercising judicial powers, of any measure leading to the removal or dismissal of a judge;

b) the measures taken or envisaged to guarantee that there will be no further premature removals of judges on similar grounds, including the establishment of effective and adequate safeguards against abuse in this regard;

c) the measures taken or envisaged to lift and countervail the “chilling effect” of the violations in the instant case.”

20 – Trebuie sa spunem ca nu impartasim, in ansamblu, maniera in care s-a reactionat, in urma pronuntarii hotararii CEDO in cauza Kovesi, prin comunicatul de presa din 6.05.2020 postat pe site-ul institutiei (www.ccr.ro) cu titlul „Precizari”

21 – „Senior members of the judiciary should enjoy – as other citizens – protection from arbitrariness from the executive power and only oversight by an independent judicial body of the legality of such a removal decision is able to render such a right effective. The Constitutional Court’s ruling concerning the respective competencies of the constitutional bodies does not deprive these considerations of their pertinence”.

22 – „The Court dismisses the Government’s objection as to the non-exhaustion of domestic remedies and concludes that the respondent State impaired the very essence of the applicant’s right of access to a court owing to the specific boundaries for a review of her case set down in the ruling of the Constitutional Court.”

23 – Este vorba de decizia nr. 375/2005 publicata in M. Of. Nr. 591 din 8.07.2005, Partea I, in care CCR afirma: “Daca nici Presedintele Romaniei nu ar avea niciun drept de reexaminare si de apreciere asupra propunerilor pentru numirea judecatorilor si procurorilor sau numirea in anumite functii de conducere ori daca nu le-ar putea refuza nici motivate si nici macar o singura data, atributia Presedintelui prevazuta in art. 94 lit. c) coroborat cu art. 125 alin. 1 din Constitutie ar fi golita de continut si importanta.”

24 – Pentru o analiza mai completa, trimitem la articolul publicat de Lidia Barac, Cateva reflectii asupra deciziei Curtii Constitutionale nr. 45/30.01.2018 referitoare la sesizarea de neconstitutionalitate a Legii privind modificarea si completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecatoprilor si procurorilor, republicata, accesibil pe site-ul www.juridice.ro

25 – Hans Kelsen, Doctrina pura a dreptului, Humanitas, Bucuresti, 2000

26 – Sediul materiei – art. 147 alin. 4 din Constitutie si art. 31 din Legea nr. 47/1992. Nerespectarea deciziilor CCR reprezinta chiar abatere disciplinara pentru magistrat, conform art. 99 lit. s din Statutul judecatorilor si procurorilor, in timp ce neaplicarea standardelor CEDO nu se “bucura” de acelasi tratament. In actualul context, ne putem imagina o situatie bizara in care un judecator este sanctionat pentru ca a aplicat standardul CEDO, refuzand in consecinta sa aplice o decizie CCR contrara acestui standard de protectie.

27 – Hans Kelsen, op.cit. p. 275. A se vedea si Andreea Ana-Maria Stanciulescu Polemica dintre Hans Kelsen si Carl Schmitt despre garantul Constitutiei, pe www.juridice.ro

28 – Pentru un punct de vedere favorabil textului nou-introdus a se vedea Veronica Sirbu “Criticati opera, nu persoana. Interdictia magistratilor de a defaima celelalte puteri. Libertatea de exprimare vs. obligatia de rezerva” www.juridice.ro 12.11.2018.

29 – Opinia concurenta a judecatorilor Pinto de Albuquerque si Dedov, in Baka, hotararea Marii Camere, par. 25.

30 – După cum a subliniat în mod corect Curtea Interamericană a Drepturilor Omului, încălcările de drept ale drepturilor omului nu pot fi șterse cu votul unei majorități politice, chiar dacă acest vot este democratic și chiar dacă măsura în cauză a avut o largă majoritate (Gelman împotriva Uruguayului, fond, reparații și cheltuieli de judecată, hotărârea din 24 februarie 2011, CIDO, Seria C, nr. 221, pct. 238-239).