Mai e o săptămână până la dezastru

După 1 februarie noile Coduri (Penal şi de Procedură Penală) vor da justiţia peste cap. Deşi avertismentul a fost transmis pe toate canalele, inclusiv de profesioniştii din branşă, fiind preluat şi în raportul MCV, guvernul refuză să aplice remediile simple necesare; situaţia e mai gravă decât vă imaginaţi.

Avem astăzi, cu o săptămână înainte de preconizata dată a intrării în vigoare a noilor Coduri Penal şi de Procedură Penală toate ingredientele unui dezastru. Dacă trece 1 februarie 2014 fără să se rezolve probleme semnalate de practicieni în proiectele propuse, se va ajunge la bulversarea sistemul de justiție penală din România. Incă de la începutul anului judecătoarea Livia Stanciu, președinta ICCJ, solicita guvernului adoptarea în cel mai scurt timp a unei ordonanțe de urgență care să modifice textele legale în punctele deficitare. Acest apel a rămas fără răspuns până în prezent, adăugându-se solicitărilor scrise pe care DNA și DIICOT le trimiseseră Ministerului Justiției pentru a modifica articolele cu probleme.

Dincolo de necorelări evidente între diferite articole ale noilor coduri, ce vor genera haos în practica judiciară, există și probleme majore, de principiu, care nu au fost rezolvate de legiuitor sau care au fost rezolvate prost. Asupra acestora ne vom concentra mai jos. Responsabilitatea pentru găsirea de remedii e acum pasată între Guvern și Parlament, pentru că adesea prin intervențiile parlamentarilor au fost modificate în sens negative construcțiile legislative propuse de Guvern.

Insă pentru cetățeni este irelevant cine a greșit. Ceea ce e important astazi, pe ultima sută de metri, este rezolvarea urgentă a problemelor noilor coduri înainte de intrarea lor în vigoare. Dacă textele intră în vigoare chiar și o singură zi, dezastrele produse în sistemul de justiție penală vor fi ireparabile, anulându-se practic munca unui întreg sistem judiciar (în trecutul recent România s-a mai întâlnit cu o situație similară în cazul dezincriminării și a reincriminării ulterioare a bancrutei frauduloase). Asta, deoarece în dreptul penal operează principiul legii penale mai favorabile care se aplică mereu cu prioritate: o intervenție legislativă ulterioară intrării în vigoare a codurilor nu va mai putea rezolva nimic în privința faptelor comise până la acea dată.

La momentul transmiterii proiectelor spre Parlament o coaliție formată din organizații neguvernamentale a solicitat realizarea de studii de impact și dezbateri publice ample cu privire la noua politică penală a țării. Acest lucru nu s-a întâmplat, iar astăzi descoperim în continuare articole necorelate și soluții legislative nefericite. Nimeni nu știe dacă sistemul judiciar românesc poate funcționa cu adevărat conform noilor prevederi legale, nici dacă mecanismele gândite inițial pentru a ajuta sistemul – de pildă întrebarea preliminară[1] – nu vor ajunge să blocheze activitatea ICCJ.

În plus intrarea în vigoare a noilor coduri în mijlocul anului judiciar este o mare greșeală și e de neînțeles de ce Guvernul nu amână această acțiune până la începutul următorului an judiciar, în luna septembrie. Să nu uităm că România nu a mai trecut niciodată printr-o schimbare atât de profundă a sistemului de justiție penală în condiții de democrație și stat de drept.

1. Există divergențe de opinie privind interpretarea principiului legii penale mai favorabile

Întrebarea cheie este aici dacă principiul legii penale mai favorabile se referă la legea penală în ansamblul ei – adică fie vechiul cod penal in integralitatea lui, fie noul cod penal în integralitatea lui – sau doar la anumite instituții penale evaluate individual și autonom.

În prima variantă se pleacă de la ideea că noul cod reprezintă în fapt un nou contract social pe care statul îl propune cetățenilor săi și pe care aceștia și-l asumă atât în privința elementelor care i-ar putea avantaja (reducerea semnificativă a pedepselor) cât și în privința celor care i-ar putea dezavantaja (calcului pedepselor în cazul infracțiunilor multiple). În această interpretare organele judiciare ar trebui să evalueze fiecare dosar prin perspectiva aplicării integrale a vechiului cod, respectiv a celui nou, să determine care dintre ele sunt mai favorabile persoanei care a săvârşit infracțiunea, urmând ca apoi să aplice exclusiv acele norme.

În a doua variantă se pleacă de la premiza existenței unor instituții penale care pot să funcționeze autonom și care pot fi aplicate combinat, ajungându-se ca într-un dosar să fie incidente atât norme din vechiul cod, cât și norme din noul cod. De exemplu pentru calculul pedepsei finale pentru fapte comise în concurs sau în stare de recidivă ar putea fi preluate pedepsele pentru faptele individuale din noul cod (unde pedepsele sunt mai mici decât în vechiul cod) și introduse în formula de calcul din vechiul cod care este mai favorabilă pentru inculpat (sporul de pedeapsa care se aplică în conformitate cu vechiul cod este mai mic decât cel care s-ar aplica în conformitate cu noul cod).

În această ultimă interpretare este important de stabilit în mod clar criteriile folosite în identificarea instituțiilor autonome. De exemplu există dezbateri aprinse cu privire la calificarea instituției prescripției drept o instituție autonomă. Cel mai rau lucru – și, din nefericire, cel mai probabil – este ca fiecare judecător să meargă pe o interpretare proprie a principiului legii penale mai favorabile. Asta va genera în practică soluții diferite în cauze similare, ceea ce va șubrezi încrederea publicului în sistemul judiciar şi va necesita ani de eforturi pentru a reunifica practica.

De rezolvarea acestei dileme depinde felul în care noile coduri vor fi aplicate în practică pentru faptele comise anterior intrării lor în vigoare – adică toate dosarele penale aflate astăzi la instanțe și parchete. România nu a mai făcut niciodată schimbări de asemenea profunzime și amploare în vremuri democratice și în condiţii de stat de drept, unde judecătorii se bucură de independență şi nu pot fi dirijaţi prin ordine de sus.

ICCJ ar putea interveni în această chestiune fie prin intermediul unui răspuns la o eventuală întrebare preliminară, fie printr-un recurs în interesul legii care să stabilească direcția corectă în aplicarea codului. Președinta ICCJ a solicitat Guvernului să nu arunce răspunderea pentru tranșarea acestei probleme către sistemul judiciar. În mod normal un legiuitor responsabil ar trebui să ofere o interpretare legală clară cu privire la legile pe care le adoptă.

În lipsa unei interpretări neechivoce din partea legiuitorului, fiecare judecător în parte este pus sa ghicească intențiile acestuia, iar haosul generat de soluții judiciare divergente va fi imputat sistemului judiciar deși în realitate a fost produs de Parlament și făcut posibil de inacțiunea (deliberată?) a Guvernului.

2. Pedeapsa în cazul infracțiunilor contra patrimoniului scade dramatic, inclusiv în cazul în care acestea au generat consecințe deosebit de grave

Filozofia asumată de legiuitor în privința pedepselor din noul Cod Penal este aceea a scăderii semnificative a acestora și a tratamentului mai aspru în caz de pluralitate de infracțiuni. Scăderea limitelor de pedeapsă are consecințele extrem de importante mai ales pentru prescripția specială ce duce la oprirea procesului penal: cum termenul de prescripție depinde de pedeapsa prevăzută de lege pentru fiecare infracțiune, o scădere a limitelor de pedeapsă duce în cele mai multe cazuri la o scurtare a termenului de prescripție.

Pentru a atenua acest efect distructiv, legiuitorul stabilește prin cod pedepse mai mari atunci când infracțiunile generează consecințe deosebit de grave: prejudicii peste 2 milioane de RON, aproximativ 500.000 euro (în actualul cod consecințele deosebit de grave înseamnă generarea de prejudicii de peste 200.000 RON, aproximativ 50.000 euro). Acest tratament sancționator special se regăsește în cazul infracțiunilor de serviciu (delapidare, abuz în serviciu, neglijență în serviciu, uzurparea funcției, divulgarea informaţiilor secrete de stat, divulgarea informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice, obţinerea ilegală de fonduri, deturnarea de fonduri) unde pedepsele cresc cu jumătate dacă prin infracțiunile respective s-au generat consecințe deosebit de grave.

În aceste condiții e de neînțeles de ce nu se folosește același mecanism sancționator și în cazul infracțiunilor contra patrimoniului unde existența prejudiciului este de esența infracțiunii. De exemplu conform noului cod pentru o înșelăciune cu prejudiciu de 3 milioane de euro făptașul riscă o pedeapsă de până la 3 ani de închisoare. Acest tratament sancționator este o veritabilă invitație la comiterea de infracțiuni contra patrimoniului.

Este vital ca Guvernul să intervină și să modifice noul Cod pentru a permite aplicarea unor pedepse mai mari în cazul producerii ce prejudicii de peste 2 milioane RON prin infracțiuni contra patrimoniului cum ar fi furtul, talharia, pirateria, înșelăciunea, gestiunea frauduloasă, bancruta și bancruta frauduloasă.

În caz contrar dosare cu prejudicii extrem de mari pentru instrumentarea cărora s-au cheltuit resurse foarte importante vor fi închise pentru că faptele se vor prescrie înainte să se poată pronunța o soluție definitivă. În cazul puțin probabil în care nu se va constata împlinirea termenului de prescripție faptașii vor primi pedepse modice, cel mai probabil cu suspendare.

3. Îngreunarea anchetelor prin imposibilitatea de a folosi unele instrumente investigative

Atât DNA cât și DIICOT au criticat soluția legislativă care permite folosirea interceptărilor doar după începerea urmăririi penale. Începerea urmăririi penale trebuie adusă la cunoștință suspectului atunci când urmărirea penală începe împotriva unei persoane bănuite de comiterea unei infracțiuni (urmărire penală in personam).

Atunci când nu este cunoscută persoana suspectată de comiterea unei infracțiuni urmărirea penală poate începe cu privire la fapta penală comisă, caz în care aducerea la cunoștință nu este posibilă pentru că suspectul nu e identificat (urmărire penală in rem). Dacă pentru unele infracțiuni este posibilă pornirea urmăririi penale in rem pentru că anchetatorii nu cunosc cine sunt suspecții – de exemplu în cazul unor infracțiuni de trafic de droguri – și se pot solicita în mod onest interceptări pentru anumite posturi telefonice fără să se cunoască cine vorbește la acele telefoane, în cazul infracțiunilor de corupție această construcție juridică este greu de imaginat.

Procurorii nu pot începe urmărirea penală in rem atunci când o persoană denunță faptul că un demnitar i-a cerut mită pentru că prin actul de sesizare persoana suspectului este indicată. Ar trebui ca în acest caz să se înceapă urmărirea penală in personam, demnitarului să i se aducă la cunoștință acest lucru, iar abia după acest moment procurorii ar putea solicita instanței de judecată autorizarea interceptării comunicațiilor suspectului. Este evident că eficiența acestei măsuri este cu totul anulată pentru că suspectul e prevenit cu privire la posibilitatea de a-i fi interceptat telefonul.

În cazul miniștrilor parlamentari lucrurile stau și mai rău pentru că începerea urmăririi penale este condiționată de obținerea avizului prealabil din partea Camerei din care fac parte. Or, dacă procurorii nu pot strânge probe prin intermediul interceptărilor telefonice autorizate de judecători înainte de a merge în fața Parlamentului pentru obținerea avizului, e greu de crezut că dosarul va fi suficient de convingător pentru ca acesta să fie acordat. Practic această prevedere blochează anchetele în cazuri de mare corupție.

Toate aceste probleme trebuie rezolvate înainte de intrarea în vigoare a noilor coduri. Altfel, consecințele negative vor fi imposibil de remediat ulterior. Lipsa de acțiune a Guvernului nu va putea fi justificată prin necunoașterea problemelor pentru că acestea au fost evidențiate clar de înalți reprezentanți ai sistemului judiciar.

Ce-i de făcut?

Soluția, în al doisprezecelea ceas, constă în amânarea intrării în vigoare a noilor Coduri cu câteva luni – ideal până la începutul noului an judiciar, în septembrie – și corectarea imediată prin ordonanță de urgență a deficiențelor semnalate mai sus.

Raportul in versiune completa se gaseste pe site EFOR. Avertismente si discutii pe aceeasi tema am lansat inca de anul trecut, impreuna cu practicienii din justitie, vezi aici.