Anul 2022 a adus o serie de schimbări fundamentale cu privire la aplicarea dreptului concurenței. Pe lângă revizuirea Regulamentului de exceptare pe categorii pentru acordurile verticale (VBER), ce afectează marea parte a actorilor economici, extrem de importante au fost intrarea în vigoare a Digital Markets Act (DMA) și a Digital Services Act (DSA), precum și stabilirea de noi atribuții ale Consiliului Concurenței, potrivit legislației naționale.[1]
În contextul în care Consiliul Concurenței aplică atât legislația europeană, cât și cea națională, ne așteptăm ca anul 2023 să fie și mai dinamic, ceea ce complică semnificativ sarcina companiilor de a asigura conformarea cu regulile de concurență și regimul privind investițiile străine.
Extinderea regulilor cu privire la acordurile de tip no-poach pe piața muncii
Începutul anului trecut a adus desfășurarea primei investigații declanșate de Consiliul Concurenței pe piața forței de muncă specializată/calificată privind o posibilă împărțire a forței de muncă (prin acorduri de tip no-poach) și impunere unui nivel minim al drepturilor salariale.[2] Autoritatea națională nu este singura activă în acest domeniu, întrucât există o serie de investigații în curs în SUA, Marea Britanie, Franța, Ungaria, Lituania, Polonia sau Portugalia. Inițiativele din Statele Membre vin în continuarea unei noi politici a Comisiei Europene, anunțată în discursul Comisarei Vestager din 22 octombrie 2021, privind o “nouă eră” a aplicării regulilor de concurență în domeniul cartelurilor.[3]
Ne așteptăm ca interesul Consiliului Concurenței pentru acest tip de încălcări să continue să crească în 2023, motiv pentru care companiile vor fi silite să aloce resurse semnificative pentru identificarea potențialelor probleme existente deja, actulizarea politicilor de recrutare sau angajare și minimizarea riscurilor derivate din conduite problematice anterioare. Merită menționat că oricine poate raporta o posibilă încălcare, sub protecția anonimatului, pe Platforma avertizorilor de concurență a Consiliului Concurenței. Nu în ultimul rând, potențialele riscuri sub acest aspect vor impacta și exercițiile de due diligence din cadrul tranzacțiilor M&A, inclusiv în procesul de valuation al companiilor.
Schimbare de paradigmă: aplicarea Articolului 22 EUMR în privința tranzacțiilor nenotificabile la nivel național
Spre surprinderea tuturor, Comisia Europeană a anunțat, în anul 2021, o schimbare de paradigmă cu implicații semnificative în domeniul analizei concentrărilor economice.[4] Pe scurt, articolul 22 din Regulamentul european privind concentrările economice[5] permite Comisiei să examineze tranzacții[6] ce nu îndeplinesc pragurile naționale de notificare ale unui Stat Membru UE. O astfel de sesizare necesită îndeplinirea a doar două cerințe juridice formulate de o manieră destul de vagă – concentrarea economică în cauză trebuie să (1) afecteze schimburile comerciale dintre Statele Membre; și (2) să amenințe să afecteze semnificativ concurența pe teritoriul Statului Membru sau al Statelor Membre care formulează sesizarea.
Rațiunea noii politici din spatele acestui instrument este de a permite, pe de o parte, examinarea așa-numitelor killer acquisitions, adică tranzacții prin care companiile elimină concurenții potențiali prin achiziția acestora, deseori cu obiectivul de a închide companiile țintă achiziționate, nu de a comercializa în continuare produsele acestora – un exemplu este Un exemplu autohton ar fi achiziția Vector Watch de către FitBit. Pe de altă parte, se dorește și analizarea altor tranzacții ce prezintă riscuri pentru comerțul intra-UE care nu pot fi analizate sub regimul național al unui anumit Stat Membru pentru că nu îndeplinesc pragurile de notificare naționale.
Mai mult, articolul 22 se aplică tuturor sectoarelor economice, dar va impacta semnificativ sectoare sensibile deja din perspectiva regulilor de concurență: cel farmaceutic (se recomandă atenție sporită la acordurile de licențiere) sau digital (startup-uri inovative care beneficiază de puține bariere la intrare).
Extrem de important este faptul că noua interpretare permite o examinare ex-post a tranzacției. Cu alte cuvinte, chiar dacă tranzacția este finalizată (closed) din punct de vedere contractual în UE sau în afara ei, un Stat Membru poate iniția o astfel de sesizare în termen de 15 zile de la momentul la care ia cunoștință de tranzacție.[7] Departe de a fi o posibilitate teoretică, Articolul 22 a fost deja aplicat în cauza Illumina/Grail privind o achiziție între două companii americane. În acest caz, ulterior sesizării de către mai multe State Membre, Comisia a declanșat o investigație pentru gun-jumping (implementarea tranzacției înainte de obținerea aprobării) – recent, în iulie 2022, Curtea Generală a confirmat autoritatea Comisiei de a examina tranzacția.
Actualizarea regulilor privind definirea pieței relevante
Una dintre cele mai așteptate evoluții pentru acest an este intrarea în vigoare a noilor reguli pentru definirea pieței relevante, sub forma unei noi comunicări a Comisiei.[8] Conceptul de piață relevantă este unul dintre cele mai importante aspecte ale legislației concurenței, utilizat pentru a delimita constrângerile concurențiale cu care se confruntă companiile. În acest sens, modul de definire al pieței relevante este decisiv, spre exemplu, în stabilirea existenței unei fapte anticoncurențiale de tip cartel sau în analiza tranzacțiilor M&A susceptibile să ridice probleme de concurență.
Noile reguli vin să răspundă evoluțiilor din mediul digital, raportat la concurența manifestată în afara stabilirii prețului (de exemplu, acolo unde produsele sau serviciile sunt oferite gratuit), relevanța concurenței potențiale, ori în situații specifice precum ecosistemele digitale (spre exemplu produsele și serviciile Apple), servicii post-vânzare, etc.
În contextul în care Consiliul Concurenței acordă deja o atenție sporită mediului digital în ultimii ani, prin desfășurarea unei investigații ample în sectorul comerțului online (în patru sectoare de interes economic general, și anume servicii de intermediere a livrărilor online; servicii de intermediere online a cazărilor, servicii de comercializare online a pachetelor turistice și servicii de publicitate online), dar și în contextul aplicării Regulamentului P2B[9], noile reguli privind definirea pieței relevante vor crește gradul de complexitate a investigațiilor / examinării concentrărilor economice în aceste sectoare.
Noi reguli privind examinarea investițiilor și controlul subvențiilor străine
În acest moment, noul regim privind examinarea investițiilor străine[10] (elaborat pentru a implementa regulile europene în domeniu) nu mai este o noutate pentru companiile prezente în România. Cu toate acestea, continuă să existe neclarități cu privire la sfera tranzacțiilor notificabile, noțiunea fiind mult mai largă decât în cazul concentrărilor economice – spre exemplu, sunt considerate notificabile chiar și extinderile de capacități de producție, lanțuri comerciale, ori schimbarea fundamentală a procesului de producție, în măsura în care investiția este susținută de un investitor non-UE. De asemenea, actuala reglementare a creat un vid legislativ privind investițiile europene, ceea ce generează incertitudine sub aspectul obligațiilor de notificare și neimplementare. Ne așteptăm ca acest vid să fie reglementat printr-un proiect de lege în curs de dezbatere la Camera Deputaților.[11]
Raportat la substanța analizei, deși la nivel național nu au existat situații de respingere a cererii de autorizare până acum, experiența altor state indică o preocupare pentru investiții străine provenind din țări precum China[12] sau Rusia (mai ales companiile ori persoanele aflate sub sancțiuni internaționale), cu predilecție în sectorul tehnologic. Această preocupare vine și pe fondul crizei de aprovizionare cu semiconductoare cu care se confruntă Europa încă din 2020.[13]
Totodată, interesul manifestat cu privire la reglementarea investițiilor străine nu se oprește la examinarea investitorilor. Mai precis, un nou regulament european referitor la subvențiile acordate de state din afara UE în contextul tranzacțiilor M&A, achizițiilor publice sau alte situații ad-hoc a intrat în vigoare pe 12 ianuarie 2023, fiind aplicabil tranzacțiilor începând cu 12 iulie 2023.[14] Acest nou unghi de analiză are rolul de a combate posibilele distorsionări ale concurenței pe piața internă datorate subvențiilor străine, permițând Comisiei Europene să se sesizeze din oficiu pentru declanșarea unei investigații.
Aceste evoluții vor impacta semnificativ situația investitorilor non-EU activi pe piața internă, atât sub aspectul duratei tranzacțiilor, cât și în privința riscurilor aferente, dar și a resurselor necesare pentru a asigura conformarea. Din perspectiva regimului privind investițiile străine, companiile trebuie să gestioneze cu diligență planurile investiționale (inclusiv cele pur interne), dar și alocarea riscurilor contractuale (inclusiv prin clauze de tip hell-or-highwater). În ceea ce privește subvențiile străine, companiile trebuie să elaboreze politici interne complexe de strângere a informațiilor, să ia în calcul aspecte de transfer pricing, dar și eventuale justificări obiective pentru primirea subvențiilor respective.
Într-o perioadă caracterizată oricum de volatilitate economică, dar și o sumedenie de riscuri non-economice, companiile sunt silite să aloce resurse suplimentare pentru a-și asigura conformarea cu noi reglementări complexe, cu un grad de certitudine cel puțin discutabil.
[1] În speță, noile atribuții reglementate de Legea nr. 81/2022 privind practicile comerciale neloiale dintre întreprinderi în cadrul lanțului de aprovizionare agricol și alimentar, dar și de Ordonanța de urgență nr. 84/2022 privind combaterea acțiunilor speculative și pentru modificarea și completarea unor acte normative.
[2]Comunicatul de presă al Consiliului Concurenței poate fi accesat la https://www.consiliulconcurentei.ro/wp-content/uploads/2022/01/investigatie-piata-muncii-ian-2022.pdf
[3] Discursul este disponibil la https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2019-2024/vestager/announcements/speech-evp-m-vestager-italian-antitrust-association-annual-conference-new-era-cartel-enforcement_en.
[4] A se vedea Orientările privind aplicarea mecanismului de trimitere prevăzut la articolul 22 din Regulamentul privind concentrările economice la anumite categorii de cazuri, disponibilă la https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52021XC0331%2801%29
[5] REGULAMENTUL (CE) NR. 139/2004 AL CONSILIULUI din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi
[6] Acestea trebuie, totuși, să constituie concentrări economice, în sensul existenței unei modificări de durată a controlului.
[7] Cu toate acestea, deși Comisia face o analiză de la caz la caz, este mai puțin probabil să ia în calcul sesizări transmise la mai mult de 6 luni de la implementarea concentrării.
[8] Acestea vor înlocui actuala comunicare în vigoare din 1997, disponibilă la https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:31997Y1209(01)&from=EN
[9] Disponibil la https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R1150&from=EN.
[10] Introdus prin Ordonanța de Urgență nr. 46 din 14 aprilie 2022 privind măsurile de punere în aplicare a Regulamentului (UE) 2019/452 al Parlamentului European și al Consiliului din 19 martie 2019 de stabilire a unui cadru pentru examinarea investițiilor străine directe în Uniune, precum și pentru modificarea și completarea Legii concurenței nr. 21/1996
[11] Proiectul va fi aprobat în curând, Camera Deputaților fiind cameră decizională. Parcursul legislativ este disponibil la https://www.cdep.ro/pls/proiecte/upl_pck2015.proiect?nr=259&an=2022.
[12] A se vedea tranzacția blocată de Marea Britanie – https://www.investmentmonitor.ai/news/uk-blocks-chinese-semiconductor-investment/
[13] Mai multe informații sunt disponibile la https://www.europarl.europa.eu/news/en/headlines/society/20230210STO74502/chips-act-the-eu-s-plan-to-overcome-semiconductor-shortage
[14] Mai multe detalii sunt disponibile la https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_129.
Aikido cu mintea si corpul coordonate. Invatati cum sa va relaxati si cum sa va pastrati calmul in conditii de stress. 
Ceea ce face UE si madam Vestager :
a. Taxarea/dijmuirea bruxeleza a companiilor americane de cloud in conditiile in care in UE echivalentele europene aceastea sunt sublime dar lipsesc cu desavarsire la un nivel notabil, peste vreun prag semnificativ comercial
b. Dar nu va asteptati ca madam Vestager sa cerceteze companiile germane de exemplu. La inceptul anilor 2000 am vazut cum un concern german cumpara mici companii britanice, retineau cativa angajati mai calificati, ii dadeau afara pe ceilalti, luam know-how-ul dupa care ii dadeau afara si pe restul dupa 2-3 ani.
c. Ma indoiesc ca in Romania s-ar plange cineva la Consiliul Concurentei daca oazele de IT din Romania ar fi afectate de politicile UE Si chiar daca s-ar plange daca cineva ar face ceva la nivelul UE.
d. Daca ar fi o strigatura din anii ’90 din Romania care se poate utiliza, aceasta este: „Noi nu ne vindem tara” (UE pentru actualizarea strigaturii),
.
Inapoierea tehnologica a UE de vest deja cu cateva generatii in IT este vizibila cu ochiul liber.
IT-istii din Europa de est inclusiv Ucraina sunt multi si mult mai bine pregatiti decat cei din vestul UE.
Exceptie fac si olandezii si scandinavii.
.
Mda, chestiunile legate de concurență sunt, realmente, complexe și costly.
Din fericire se aplică, mainly, entităților ec.cu oarece importanță pe piața relevantă. Altfel s-ar constitui, efectiv, in bariere de intrare in sectorul ec.in cauză.
Domeniu al dr.f.putin înțeles la noi (rațiuni obiective, totusi) unde sancționarea giganților tech.e văzută nu ca o măsură legitimă de blocare/încetinire a unui feudalism de facto ci ca un fel de măsuri birocratice stupide din partea unor lazy-ignorants.
E adevărat că politica/jurisprudența US, in domeniu a creat/crează senzația că se dorește a kind of weaponizing of national ec.entities îndreptate către exterior. Ptr.ca UE, din rațiuni geopolitice, nu poate folosi aceeași abordare nu îi rămâne decât să damage control prin întărirea suplimentară a reglementării in domeniu.
But for the law business asta nu e chiar o veste rea. Incertitudinea aduce clienți, fie-mi iertată remarca 🙏😇
Un “mini-compendiu” util al celor mai recente interventii legislative in material regulilor UE de concurenta. Imi permit doua remarce :
1. Nu vad o problema in modul („vag”) de formulare a conditiilor a caror intrunire confera Comisiei competenta de a examina mai multe operatiuni de concentrare economica decat pana in prezent. Terminologia este aceeasi cu cea utilizata si anterior, iar interpretarea ei este bine „rodata”: in Deciziile sale, Comisia foloseste un algoritm standard (similar cu cel dinainte de decolarea avioanelor: pct x –checked, pct y – checked samd); iar jurisprudenta („case law”) a CEJ este abundenta si nu prea a lasat vreo piatra neintoarsa.
2. Chiar daca definirea tipurilor de tranzactii notificabile in virtutea Regulamentului privind examinarea (“screening”-ul) investitiilor straine nu este un monument de claritate, impactul asupra operatiunilor examinate nu are de ce sa ingrijoreze in mod deosebit.
Intai, pentru ca “screening”-ul nu este o procedura cvasi-judiciara (precum autorizarea concentrarilor, a ajutoarelor de stat sau ca impunerea de taxe antidumping si/sau compensatorii), iar concluziile sale nu prescriu o anumita conduita, ci lasa camp larg de manifestare deciziilor discretionare ale Statelor Membre. Or, acestea induc un element de incertitudine mult mai important.
Si, apoi, pentru ca exercitiul acestui „screening” este circumscris de factorii care il declanseaza, legati de domeniile in care urmeaza sa aiba loc investitia (Art.4:1 al Regulamentului din 2019) si de aspecte care tin de investitorul care intentioneaza sa o realizeze (Art.4:2). In mod normal, campul de aplicabilitate al acestui Regulament ar trebui, deci, sa fie incomparabil mai restrans decat al celui privind concentrarile. Iar examinarea nu ar trebui sa continue cu privire la un factor daca in privinta celuilalt s-a determinat ca nu exista motive de preocupare, caci textul Regulamentului sugereaza clar ca i se supun doar operatiunile care indeplinesc CUMULATIV cele doua conditii. Nu sunt insa sigur ca in practica lucrurile stau chiar asa.