Succinte observații privind regimul noilor modificări aduse penal în materia confiscării extinse

Prezentul demers are obiectiv formularea unor succinte observații pe marginea Proiectului de lege pentru modificarea și completarea Legii nr.286/2009 privind Codul Penal, prin care apreciem că se urmărește deturnarea procesului de transpunere a Directivei nr.2014/42/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 3 aprilie 2014 privind înghețarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor săvârșite în Uniunea Europeană (în continuare
Directiva[1]). În materia reglementării măsurilor de siguranță, ne-au atras atenția o serie de inadvertențe juridice în considerarea cărora apreciem că se impune de îndată retragerea textelor de lege din Parlament, deoarece denotă o înțelegere lacunară a standardelor uniforme care trebuie respectate în arhitectonica oricărui sistem de recuperare a produsului infracțiunii, astfel cum acestea au fost agreate la nivelul Uniunii Europene[2].

Astfel, în ceea ce privește Codul penal, sunt inserate în Proiect următoarele amendamente:

15. La articolul 112 -1, alineatul (2) se modifică şi va avea următorul cuprins:

„(2) a) Confiscarea extinsă nu se aplică asupra bunurilor dobândite înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 63/2012 pentru modificarea şi completarea Codului Penal al României şi al Legii nr. 286/2009 privind Codul Penal, b) Confiscarea extinsă se poate aplica asupra bunurilor dobândite ulterior intrării în vigoare a Legii nr.63/2012 pentru modificarea şi completarea Codului Penal al României şi al Legii 286/2009 privind Codul Penal, numai dacă rezultă că bunurile respective provin din activităţi infracţionale de natura celor prevăzute la alin. (1).”

16. La articolul 112¹ după alineatul (2) se introduce un nou alineat, alin. (2) cu următorul cuprins:

„(2 -1 -) Decizia instanţei trebuie să se bazeze pe probe certe, dincolo de orice îndoială, din care să rezulte implicarea persoanei condamnate în activităţile infracţionale producătoare de bunuri şi bani.”

17. La articolul 112 -1 alineatul (3) se modifică şi va avea următorul cuprins:

„(3) Pentru aplicarea dispoziţiilor alin. (2) se va ţine seama şi de valoarea bunurilor transferate de către persoana condamnată ori de un terţ unui membru al familiei, dacă acesta a cunoscut că scopul transferului este evitarea confiscării sau unei persoane juridice asupra căreia persoana condamnată deţine controlul. Confiscarea se va dispune în limita bunurilor transferate, în momentul în care transferul ilicit poate fi dovedit prin probe certe dincolo de orice îndoială.”

În Expunerea de motive, legiuitorul arată că este necesară ”reglementarea obligației instanței de a se baza pe probe certe care să conducă la concluzia că persoana a săvârșit o faptă care a condus la îmbogățirea sa și care ar fi putut conduce și la obținerea și a celorlalte bunuri din activități infracționale. În cazul în care nu se realizează această conexiune se ajunge la o aplicare a pedepsei din vechiul regim comunist, acela al confiscării averii, care a fost abrogată odată cu instaurarea regimului democratic, după 1989. De asemenea, s-a avut în vedere punerea în practică a Deciziei CCR nr. 11/2015 și a Diectivei Europene nr. 2014/42/UE cu privire la bunurile care pot fi confiscate, infracțiunile în raport de care se poate sau nu aplică măsura confiscării extinse, procedura confiscării, cerințele minimale care trebuie avute în vedere la aplicarea confiscării speciale, convingerea instanței că bunurile sunt dobândite din activități infracționale precum și existența unei diferențieri de valoare dintre averea condamnatului și veniturile lui legale”.

Demersul nostru critic va porni de la împrejurarea că, în literatura de specialitate[3] s-a afirmat că în ultimele două decenii a avut loc o „revoluţie de catifea” în domeniul dreptului penal, caracterizată prin mutații importante în ceea ce privește reprimarea infracțiunilor generatoare de profit. Pornindu-se de la premisa corectei înțelegeri a profilului criminologic al infractorului financiar, se încearcă, în domeniul investigării acestor infracțiuni[4], abandonarea treptată a teoriilor tradiționale, retributive, în care restrângerea libertății individuale este condiția sine qua non pentru restabilirea ordinii de drept, a prevenției generale şi speciale şi aplicarea unei noi politici de control social axate nu atât pe restrângerea libertății individuale, ci, mai degrabă, pe confiscarea bunurilor obținute în mod fraudulos[5].

În doctrină, se arată, cu titlu de exemplu că prin ignorarea obligației de a dispune confiscarea produsului infracțiunii sunt violate, astfel drepturi fundamentale ale cetățenilor, cum sunt cele prevăzute fie în Pactul internațional asupra drepturilor economice, sociale şi culturale, între care DREPTUL LA HRANĂ, DREPTUL LA SĂNĂTATE (ART.11, 12), DREPTUL LA EDUCAŢIE (ART 2, 13, 14), fie în Declarația universală a drepturilor omului sau în Pactul internațional asupra drepturilor civile și politice[6].

În aceasta miriadă de texte legale trebuie căutate şi limitele în cadrul cărora trebuie derulate activitățile în scopul unic al obținerii de profit – care pare să devină în condițiile actuale măsura tuturor lucrurilor – Alpha si Omega existentei pe Terra[7].

Atragem ab initio atenția asupra faptului că România este monitorizată în vederea asigurării respectării standardelor internaționale în materie atât prin mecanismul al Conferinței Părţilor la Convenția Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracțiunii şi finanțarea terorismului (CETS 198), cât si de experții MONEYVAL (Comitetul European de Experți pentru Evaluarea Masurilor de Combatere a Spălării Banilor si Finanţării Terorismului), în privința respectării standardelor impuse prin Recomandările Grupului de Acțiune Financiară Internațională (FATF). De aceea, pentru asigurarea efectivității sistemului român de prevenire şi combatere a spălării banilor, este necesară atât:

– aprofundarea notelor de fundamentare a Convenției Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracțiunii şi finanțarea terorismului (CETS 198)[8] cât şi:

-aprofundarea notelor interpretative ale Recomandărilor Grupului de Acţiune Financiară Internațională[9].

Pe cale de consecință, nu poate fi neglijat interesul, atât de ordin teoretic, cât şi de ordin practic, pe care-l prezintă confiscarea produsului infracțiunii pentru domeniul Dreptului, inclusiv interesul pe care-l suscită neutralizarea produsului infracțiunii pentru buna funcționare a administrației publice, precum şi a liberei concurențe pe piețele internaționale.

În lumina acestor principii, se cuvine să ne aplicăm şi noi, în acest context, în primul rând, asupra unor texte din noua legislație penală care în opinia noastră impietează atingerea obiectivelor procesului penal, urmând să ne exprimăm serioase rezerve asupra opțiunii legiuitorului configurată de lege lata în disp.art.2 alin. 2 C.pen. și reluate în dispozițiile noului Proiect de Lege de modificare a Codului penal de a atașa valențele principiului neretroactivității măsurilor de siguranță în procesul penal.

Plecăm, în mod firesc, de la premisa potrivit căreia nici un legiuitor însărcinat de către poporul său cu elaborarea unui Cod penal nu are voie să facă abstracție de dimensiunea transnațională a criminalității[10]: avem în vedere că deși justiția penală este ultimul bastion al suveranității statului, acțiunea penală, prin care se aduce la îndeplinire înfăptuirea justiției în procesul penal nu poate fi exercitată fără luarea în considerare a sistemelor altor state, atunci când persoana căutată, mijloacele de probă sau produsul infracțiunii se află pe teritoriul altui stat. Pentru surmontarea acestor obstacole, Statele își acordă asistență reciprocă, după reguli pe care singure și le definesc[11].

În mod tradițional, în legislația noastră procesual-penală confiscarea a fost privită ca o sancțiune de drept penal, având drept scop neutralizarea stării de pericol pe care le-ar putea genera unele bunuri în circuitul civil, stare potențată în mod necesar, dar nu obligatoriu, de săvârșirea unor infracțiuni: măsurile de siguranță nu au, așadar, în vedere pericolul social pe care îl prezintă prin ea însăși fapta prevăzută de legea penală sau constatate cu prilejul urmării penale, stări a căror combatere se poate realiza numai prin luarea acestor măsuri de siguranță, față de cel care a săvârșit fapta revelatoare[12]; la măsura de siguranță a confiscării speciale incidența acesteia privește, deopotrivă, lucruri, așa încât luarea măsurii este condiționată de starea de pericol pe care o pot prezenta anumite lucruri (periculozitate obiectivă)[13].

Reţinem şi că Decizia-cadru nr. 2005/212/JAI privind confiscarea produselor, a instrumentelor şi a bunurilor având legătură cu infracțiunea[14] a fost transpusă de România prin Legea nr.63/2012 pentru modificarea si completarea Codului penal al României si a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal[15].

În ceea ce privește transpunerea acesteia în sistemul nostru de drept, amintim că forul nostru de contencios constituțional, prin Decizia nr. 356 din 25 iunie 2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 118²alin. 2 lit. a) din Codul penal din 1969 a precizat la paragraful 37 că urmând a stabili natura măsurii confiscării extinse, Curtea constată că instituţia confiscării extinse nu este altceva decât o formă a măsurii de siguranță a confiscării. În sistemul sancțiunilor de drept penal –arată Curtea–, s-a impus necesitatea ca, alături de mijloacele de constrângere cu caracter represiv, să se instituie și un cadru complementar, respectiv cel al măsurilor de siguranță. Acestea sunt destinate să preîntâmpine săvârșirea altor fapte penale prin înlăturarea stărilor de pericol care au provocat luarea lor. Măsurile de siguranță, între care se regăsește şi măsura confiscării extinse, au, în sfera categoriilor juridice, caracterul de sancțiuni de drept penal.

În practica judiciară recentă[16] s-a evidențiat natura sancțiunii juridice a măsurii confiscării extinse în sistemul nostru de drept, justificându-se totodată obligativitatea luării acesteia cu argumentul că a nu confisca bunurile produse prin săvârșirea infracțiunilor înseamnă a nesocoti natura măsurii de siguranță a confiscării speciale în sistemul nostru de drept penal: sancțiune de drept penal, consecința civilă a săvârșirii unei fapte prevăzute de legea penală, având scop eminamente preventiv, care poate fi dispusă împotriva persoanelor care au săvârșit fapte prevăzute de legea penală, dar nu ca o consecință a răspunderii penale, nedepinzând de gravitatea faptei săvârșite[17].

În ceea ce privește legea penală mai favorabilă în cazul confiscării extinse, Curtea Constituțională a constatat în mod eronat că principiul legii penale mai favorabile este aplicabil inclusiv acestei instituții. Altfel spus, dispozițiile referitoare la confiscarea extinsă sunt constituționale în măsura în care se aplică numai faptelor săvârșite sub imperiul noii soluții legislative care a intervenit de la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 63/2012, respectiv, 22 aprilie 2012[18].

Înainte de pronunţarea deciziei Curţii Constituţionale, în practica judiciară s-au pronunţat două soluţii divergente în privinţa aplicabilităţii imediate a legii care prevedea măsura de siguranţă a confiscării extinse şi pentru fapte prevăzute de legea penală săvârşite înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 63/2012, respectiv, 22 aprilie 2012, practica neunitară fiind generată de interpretarea în mod diferit a naturii juridice a sancţiunii de drept penal a confiscării extinse în sistemul nostru de drept.

Într-o orientare, pe care o apreciem corectă[19], s-a considerat că măsura confiscării extinse reprezintă o măsură de siguranţă, de imediată aplicare: exemplificând, menţionăm că Înalta Curte a constatat că în mod judicios instanţa de apel a înlăturat dispoziţia de ridicare a sechestrului asigurător instituit asupra autoturismului marca X. proprietatea numitului C.C. întrucât în cursul judecării cauzei au intrat în vigoare dispoziţiile art. 118²C. pen. care reglementează confiscarea extinsă, acestea aplicându-se retroactiv, aşa cum stabilesc dispoziţiile art. 12 alin. (2) C. pen. care consacră retroactivitatea legii care prevede măsuri de siguranţă sau măsuri educative.

Într-o altă opinie, bazată pe o confuzie generată în doctrina de specialitate[20]<, unii autori susţinând în mod nefundamentat că jurisprudenţa CEDO asimilează confiscarea extinsă cu o pedeapsă în sensul aplicării art.7 CEDO[21], s-a statuat că acest caracter de pedeapsă al măsurii confiscării exclude aplicarea sa retroactivă pentru cazurile noi de confiscare nereglementate de legislaţia abrogată. În consecinţă, în situaţii tranzitorii, dispoziţiile referitoare la confiscare şi confiscare extinsă pot retroactiva doar în măsura în care nu împiedică aplicarea legii penale mai favorabile[22].

Se cuvine observat că sistemul nostru de drept cunoaște instituția confiscării ca parte a unei sentințe de condamnare, dar şi instituția confiscării fără condamnare, ilustrative fiind disp. cuprinse în art. 549 ind.1 C pr.pen[23].

De altfel, în cauza Silickiene împotriva Lituaniei, Curtea Europeana a Drepturilor Omului a evidențiat că în sistemele juridice ale Consiliului Europei, confiscarea se referă, în general, la o măsură care are ca efect deprivarea permanentă de un bun prin transferul proprietăţii către stat. Curtea subliniază că în șapte țări, printre care şi România (Albania , Germania , Georgia , Moldova , România , Suedia şi Elveţia), confiscarea poate fi dispusă chiar dacă nu există o hotărâre de condamnare[24].

Determinarea tiparului în care încadrăm din punct de vedere juridic sancţiunea confiscării extinse (măsură de siguranţă sau pedeapsă) prezintă relevanţă pe tărâmul drepturilor şi libertăţilor fundamentale, în care principiul neretroactivităţii legii penale mai severe şi-a conservat o poziţie crucială.

Astfel, legile care prevăd măsuri de siguranţă au fost considerate dintotdeauna ca fiind de imediată aplicare, neutralizând, pe cale de consecință, şi stările de pericol preexistente intrării în vigoare a legii care prevede măsuri de siguranță, deoarece fundamentul lor rezidă în necesitatea derulării pașnice a raporturilor sociale, imperativ satisfăcut nu doar prin adoptarea unor legi de incriminare a unor fapte prevăzute de legea penală, ci şi prin adoptarea unor reglementări menite să previdă riscul comiterii unor astfel de fapte în viitor: urmărind, astfel, atingerea unei finalități care le proprie, măsurile de siguranță nu se raportează la săvârşirea unui act ilicit determinat, ci la un ansamblu de comportamente alcătuind conduita pe care legiuitorul o erijează în stare de pericol social [25].

Se arată, în doctrina de specialitate, că dacă nu se admite aplicarea retroactivă a acestora, inculpaților li s-ar oferi posibilitatea să profite ca urmare a săvârșirii unor activități considerate ilegale la data comiterii acestora[26].

Astfel, deși, la prima vedere aplicarea retroactivă a legilor care prevăd măsura de siguranță a confiscării produsului infracțiunii ar veni în contradicție cu imperativul general care interzice aplicarea legilor ex post facto, o doctrină unanimă converge în sensul că principiul neretroactivității nu se aplică însă decât pedepselor sau altor sancțiuni cu caracter represiv[27].

Nu mai puțin adevărat este că principiul retroactivității legii penale mai favorabile este expresia unor valori superioare, unanim recunoscute la nivel internațional[28], Curtea de Justiție a Uniunii Europene integrându-l în sfera regulilor generale de drept comunitar izvorând din tradițiile comune ale popoarelor.[29]

Principiul retroactivității măsurilor de siguranță este amplu recunoscut în dreptul comparat[30]: cu titlu de excepţie, sunt de aplicabilitate imediată legile care prevăd măsuri de siguranță care nu au caracterul pedepselor: astfel, legea nouă neprevăzând o pedeapsă veritabilă, ci o măsură de siguranță, este admis ca această măsură să fie aplicabilă imediat, deoarece trebuie să înlăture o situaţie de fapt periculoasă, care nu trebuie să se perpetueze[31]. Starea de fapt periculoasă este grefată pe o atitudine antisocială, care nu este necesar să se exteriorizeze prin comiterea unei infracțiuni, dar care alteori poate fi potențată prin săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală.

Or, în sistemul nostru de drept, măsurile de siguranță sunt sancţiuni de drept penal distincte, al căror obiectiv rezidă în neutralizarea situațiilor de fapt periculoase[32], iar legile care prevăd măsuri de siguranță au fost considerate dintotdeauna ca fiind de imediată aplicare chiar şi situațiilor de fapt periculoase preexistente intrării lor în vigoare, soluția fiind consacrată cu titlu de principiu general în dreptul comparat[33]. De altfel, este unanim admis că acestea nu intră în sfera restricțiilor circumscrise legilor ex post facto, deoarece confiscarea nu este o sancțiune penală prin natura ei, ci o consecință civilă a faptului că un suspect sau beneficiarii acestuia au obținut profituri ca urmare a desfășurării unor activități ilegale[34].

În doctrina de specialitate, se apreciază că o situației de fapt periculoasă reprezintă o atitudine antisocială, chiar dacă nu s-a manifestat în realitatea exterioară prin comiterea unei infracțiuni. De cele mai multe ori, periculozitatea este grefată pe săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală: or, măsurile de siguranță reprezintă sancțiuni de drept penal distincte menite a înlătura stările de pericol : astfel, de lege lata potrivit dispozițiilor cuprinse în art.107 alin.3 C.pen., măsurile de siguranță au ca scop înlăturarea unei stări de pericol și prevenirea săvârșirii faptelor prevăzute de legea penală.

Chestiunea de drept contingentă care se ridică este dacă principiul non-retroactivității privește, deopotrivă, interpretarea jurisprudențială. În Franța, Curtea de Casație apreciază, cu titlu de principiu general, că nimeni nu are dreptul la o jurisprudență constantă[35]: securitatea juridică trebuie să facă unele concesii juridice flexibilității dreptului, care este motorul evoluției sale[36].

În ceea ce ne privește, soluțiile pronunțate de forul nostru constituțional în dezlegarea chestiunii aplicării în timp a măsurii de siguranță a confiscării extinse nu constituie expresia unor raționamente logice corecte pentru a se putea impune ca soluții obligatoriu a fi respectate de interpreții dreptului[37].

In cele ce urmează, vom enunța în mod succint standardele CEDO in lumina carora vom argumenta de ce in Romania dispozitia de confiscare extinsă este o masura de siguranta si nu o pedeapsă in sensul art. 7 CEDO, neexistând niciun argument de bun-simț juridic pentru aplicarea neretroactivă.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat, în jurisprudenţa sa, că pentru stabilirea naturii acuzației, se va cerceta, în mod prioritar:

• calificarea procedurii în dreptul intern al statului în cauză şi dacă se constată că o măsură este considerată ca fiind penală în dreptul intern al unui stat, ea va avea caracter penal şi din punct de vedere al art. 6 din Convenției.
• natura și scopul măsurii în cauză,
• calificarea sa în dreptul intern, procedurile asociate adoptării şi executării sale, precum şi gravitatea sa[38]

Astfel, măsura confiscării ar putea fi asimilată pedepsei în anumite situații ce presupun o analiză a obiectului confiscării, puterea discreționară a judecătorului de fond de a lua în considerare gradul de vinovăție al făptuitorului şi posibilitatea de constrângere la executare.[39]

Analizând în lumina aceste criterii de delimitare a sancțiunilor penale de sancțiunile de drept penal statuate în jurisprudența CEDO textele de lege care impun obligativitatea confiscării extinse în sistemul nostru de drept, precizăm că măsura de siguranță a confiscării speciale prevăzută în Codul penal de la 1968 în dispozițiile art.118 ind.2, iar în Codul penal în vigoare, în dispozițiile art.112 ind.1 nu constituie acuzație în materie penală: pentru stabilirea naturii acuzației, Curtea va cerceta, în mod prioritar, calificarea procedurii în dreptul intern al statului în cauză şi dacă se constată că o măsură este considerată ca fiind penală în dreptul intern al unui stat, ea va avea caracter penal şi din punct de vedere al articolului 6 din Convenție.

Or, în sistemul nostru de drept, confiscarea este o sancțiune de drept penal şi nu o sancțiune penală, care poate fi dispusă împotriva persoanelor care au săvârșit fapte prevăzute de legea penală, dar nu ca o consecință a răspunderii penale, nedepinzând de gravitatea faptei săvârșite, neavând caracter punitiv, ci eminamente preventiv.

In plus, există însă un hiatus în raționamentul Legiuitorului/Curții Constituționale din Romania în ceea ce privește aplicarea retroactivă a ordinelor de confiscare/confiscare extinsa, menținut de Inițiatorul Proiectului, deși neajunsul s-ar impune rectificat in procesul de transpunere a Directivei nr.42/2014: în timp ce judecătorul constituant francez este consecvent în a evidenția că de vreme ce luarea unei măsuri nu are la bază pe vinovăția condamnatului, ci se grefează pe starea de pericol social, fiind necesar a fi dispusă în vederea prevenirii săvârșirii unei noi infracțiuni aceasta se poate aplica retroactiv, deoarece în câmpul de aplicare a disp.art.8 din Declarația drepturilor omului şi cetățeanului care consacră neretroactivitatea legii penale mai severe nu intră decât pedepsele, iar legiuitorul constituant italian constată finalitatea proprie a măsurilor de siguranță, diferită de cea a pedepselor, legiuitorul român oferă o explicație surprinzătoare opțiunii circumstanțierii câmpului de aplicare a măsurilor de siguranță doar la fapte săvârșite anterior intrării în vigoare a măsurii confiscării extinse: previzibilitatea răspunderii penale.

Noi am criticat, pe cale de consecință, în doctrina de specialitate, neretroactivitatea ordinelor de confiscare/confiscare extinsă, ilustrată de legiuitorul român și de judecătorul constituant din următoarele motive: în primul rând, se omite a observa că o condiţie sine qua non pentru aderarea la Uniunea Europeană ar fi fost implementarea acquis-ului comunitar: astfel, cetățenii români ar fi urmat să prevadă că Statul român era ţinut să transpună în integralitate anterior aderării, Decizia-cadru cadru 2005/212/JAI, care armonizează legile în materie de confiscare prevede obligațiile statului de a include în legislațiile interne, pornind de la triptica bun-produs-persoană afectată de efectele unui ordin de confiscare: confiscarea ordinară, inclusiv confiscarea valorii echivalente, care trebuie să fie disponibilă în cazul tuturor infracțiunilor care se pedepsesc cu aplicarea unei sentințe privative de libertate de 1 an precum şi confiscarea extinsă care trebuie să poată fi aplicată în cazul unor infracțiuni grave, atunci când sunt „comise în cadrul unei organizații criminale”. În al doilea rând, Legea nr.63/2012 pentru modificarea si completarea
Codului penal al României si a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal adoptată de România pentru transpunerea Deciziei-cadru cadru 2005/212/JAI are valoarea unui act normativ cu caracter declarativ, deoarece constată expresia îndeplinirii de către Statul român a anumitor obligații internaționale preexistente asumate pentru garantarea eficienței luptei împotriva criminalității generatoare de venit: or, legile declarative au fost considerate dintotdeauna ca fiind aplicabile retroactiv. Nu în ultimul rând, judecătorul constituant nu denotă consecvență şi decide în funcție de interesul social când se aplică legea penală mai favorabile: astfel, prin Decizia nr. 1092 a Curtii Constituționale din 18 decembrie 2012 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 124 din Codul penal, Curtea face trimitere la jurisprudența CEDO care verifică, pentru a determina dacă unei instituții de drept penal îi sunt aplicabile principiului neretroactivității dacă acea instituție este componentă a sancționării penale a unei persoane , prin Decizia nr. 511 din 12 decembrie 2013 a Curții Constituționale referitoare la exceptia de neconstituționalitate a dispozitiilor art. 125 alin. 3 din Codul penal se are în vedere că prin dispozitiile art. 125 alin. 3 din Codul penal, introduse de Legea nr. 27/2012, legiuitorul a hotărât ca noile dispoziţii privind prescripţia executării pedepsei să se aplice si infracţiunilor al căror termen de prescripţie a executării nu era împlinit la momentul intrării in vigoare a legii, cu trimitere la Decizia Curţii Constituţionale nr. 830/2008 si Decizia nr. 73/1995, prin care Curtea Constituţională a reţinut ca: „Soluţionarea conflictului legilor in timp face necesara diferenţierea dreptului subiectiv, constituit sub imperiul legii anterioare, de cel născut potrivit legii posterioare; aceasta din urma lege nu poate, fără a avea caracter retroactiv, sa aducă atingere modalităţii in care legea anterioara a constituit dreptul respectiv, modalitate guvernata de principiul tempus regit actum.“ : or, nu se poate considera că infractorii au vreun drept subiectiv de a beneficia de emolumentul faptelor penale săvârşite, ordinea de drept neputând fi susţinută pe un astfel de pilon. De altfel, disp.art. 153 alin.2 din Codul penal în vigoare prevăd aplicarea retroactivă a legii care prevede imprescriptibilitatea infracţiunilor de omor şi a infracţiunilor urmate de moartea victimei pentru care nu s-a împlinit termenul de prescripţie generală sau specială la data intrării în vigoare a prezentei legi. Pe cale de consecinţă, având în vedere că garantarea principiului CRIME DOES NOT PAY este la fel de importantă precum cea a dezideratului de a nu lăsa nepedepsite a unele fapte grave, descoperite după o îndelungată perioadă de timp, este necesar ca de urgenţă Legiuitorul român/Curtea Constituţională să revină asupra hiatusului pătruns în raţionamentul de verificare a constituţionalităţii textelor care reglementează confiscarea extinsă, instituție care, desi însoţeşte o sentinţă de condamnare, nu reprezintă o componentă a pedepsei, pentru a atrage incidenţa legii penale mai favorabile, deoarece în câmpul de aplicare a disp.art.15 alin.2 din Constituţie intră doar pedepsele şi nu sancţiunile de drept penal.

Prin prezenta, ne exprimăm, pe cale de consecinta, serioase reserve și asupra opţiunii legiuitorului configurate în disp.art.2 alin. 2 C.pen. de a ataşa valenţele principiului retroactivităţii măsurilor de siguranţă în procesul penal.

Apreciem că din redactarea hativă a dispozițiilor Proiectului la care am facut referire mai sus ce urmeaza a fi initiat de Ministerul Justitiei pentru transpunerea Directivei nr. 42/2014, derivă probleme şi în materia cooperării internaţionale, în ipoteza în care Statului român i-ar fi cerut să execute un ordin de sechestru/ confiscare pentru fapte săvârşite înainte de intrarea în vigoare a Legii care prevede măsura de siguranţă a confiscării produsului infracţiunii, impietându-l să-şi aducă la îndeplinire angajamentele ferme pe care şi le-a asumat în domeniul reprimării criminalităţii transnaţionale. Avem în vedere că potrivit disp.art. 262 din Legea nr. 302 din 28 iunie 2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală recunoaşterea şi executarea ordinului de confiscare poate fi refuzată dacă executarea ordinului de confiscare aduce atingere principiilor constituţionale; executarea ordinului de confiscare s-a prescris potrivit legii române, cu condiţia ca infracţiunile să fie de competenţa autorităţilor române potrivit legislaţiei penale interne ; hotărârea de confiscare a fost pronunţată în temeiul competenţelor de confiscare extinse care nu sunt compatibile cu dispoziţiile legislaţiei române în materie. În acest caz, hotărârea de confiscare poate fi executată cel puţin în măsura prevăzută de legislaţia română: judecătorul chemat să execute un ordin de confiscare extinsă, chemat să respecte atât legea internă, dar şi principiile statuate în jurisprudenţa CEDO, ar putea fi împiedicat în mod rezonabil să aplice
în mod retrospectiv un ordin de confiscare, deși este unanim acceptat că legea nouă care prevede măsuri de siguranţă va avea aplicabilitate imediată, pentru înlăturarea unei stări de pericol social deja existente în momentul intrării în vigoare a legii. In plus, autoritatile romane s-ar vedea nevoite, pentru a recunoaste un ordin de sechestru/confiscare speciala/ confiscare extinsa/ sa pretinda exercitarea unui dublu grad de jurisdictie impotriva hotararilor definitive, incalcand si principiul securității juridice al altor sisteme de drept din state membre ale Uniunii Europene.

Or, Romania este obligată să adopte, conform angajamentelor asumate la reuniunea de experti organizata de Comisia Europeana din 17 11 2016, Propunerea de Regulament al Parlamentului European și al Consiliului mprivind recunoașterea reciprocă a ordinelor de înghețare și de confiscare – COM (2016) 819 final, angajament ce a fost asumat de Senatul Romaniei prin adoptarea Hotararii nr. 49/2017, publicată în M.Of. al României, în vigoare de la 08.05.2017. Delegatia Romaniei prezenta la acea data nu a semnalat niciun impediment legislativ care ar putea împieta, la nivel intern, dezideratul CRIME DOES NOT PAY, constand in posibilele incalcari ale dreptului omului.

Cu atat mai surprizatoare este, asadar, propunerea Initiatorului, cu cat delegatii Romaniei prezenti la acea reuniune unde s-au agreat standardele minime care trebuie respectate pentru recunoasterea ordinelor de sechestru/confiscare la nivel european a fost compusa din reprezentantiai INITIATORULUI PROIECTULUI.

In plus, Senatul Romaniei si-a confirmat in mod ferm angajamentul de a lupta împotriva criminalității transfrontaliere cu observarea standardelor europene in materie, fara marje de apreciere si fara formalitati suplimentare, prin Hotararea nr. 49/2017 constatand că nu este necesar să se lase o marjă de apreciere statelor membre în vederea transpunerii acestor norme, având în vedere că propunerea se referă la procedurile transfrontaliere, care necesită norme uniforme. Un
regulament este direct aplicabil, oferă claritate și o mai mare securitate juridică, evitând problemele întâmpinate la transpunerea deciziilor-cadru privind recunoașterea reciprocă a ordinelor de înghețare și de confiscare.

Din aceste motive, se consideră că forma cea mai potrivită pentru acest instrument de recunoaștere reciprocă este un regulament. Avand in vedere ca propunerea de regulament va include recunoașterea reciprocă a tuturor tipurilor de ordine de sechestru și de confiscare emise în cadrul procedurilor penale, inclusiv confiscarea extinsă, confiscarea de la terți și confiscarea care nu se bazează pe o condamnare, iar Directiva nr.42/2014 nu pretinde nic aplicarea non-retroactivă a măsurilor de siguranță și nici exercitarea unei cai de atac impotriva unor hotarari penale definitive care sa lezeze principiul securitatii juridice, cadrul actual roman permitand luarea masurilor de sechestru/confiscare de la terti cu respectarea tutuor exigentelor europene in materie, apreciem ca este imperativ sa surmontam toate aceste neajunsuri, in vederea transpunerii Directivei nr 42/2014 in conditii de transparenta, cu respectarea exigentelor internaționale in materie.

Din aceleași considerente urmează să criticăm și opțiunea legiuitorului de a ridica standardul de dovadă aplicabil instituției confiscării extinse, contrar standardelor internaționale în materie care converg pentru aplicarea standardului de dovadă a balanței probabilităților/preponderenței dovezilor și nu al celui dincolo de orice dubiu rezonabil.
Totodată, vom reaminti că nici sub imperiul vechiului Cod de procedură penală, nici de lege lata (actuala legislație)[40] și nici de lege ferenda (după implementarea Directivei 2014/42/UE privind punerea sub sechestru și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor în UE), nimic nu îngrădește organul judiciar să dispună confiscarea produsului infracțiunii sau a altor valori infracționale care sunt supuse confiscării extinse din patrimoniul unor terțe persoane care nu sunt participante la procesul penal[41].

Nimic nu împiedică aplicarea confiscării speciale/confiscării extinse de la terți, iar argumentul că legea noastră penală nu prevede confiscarea de la terți nerezistând nici unui tip de interpretări de ordin sistematic, logic sau istoric[42].

Garanțiile specifice oferite terților dobânditori în cazurile privind confiscarea de la terți sunt prevăzute în articolele 6 paragraf 1 latura civilă și articolul 1 din Primul protocol adițional la Convenția Europeană a Dreptului omului și în articolul 8 al Directivei 2014/42/UE privind punerea sub sechestru și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor în UE, a căror respectare se impune de către judecător conform principiului priorității dreptului comunitar. Acest text este generos în privința garanțiilor necesar a fi respectate valențele dreptului la un proces echitabil (notificarea acuzației, hotărârea prin care se dispune sechestrul și confiscarea însoțită de motivare, posibilitatea căii de atac în fața unei instanțe superioare, citarea, posibilitatea de a beneficia de apărare, dreptul de a fi audiați, de a pune întrebări, de a furniza dovezi înainte de pronunțarea unei hotărâri definitive).

Curtea EDO verifică, însă, dacă persoanelor a căror proprietate este susceptibilă de a fi confiscată le-a fie acordată în mod oficial calitatea de parte la procedură în care confiscarea este ordonată, acordându-le astfel posibilitatea rezonabilă şi suficientă pentru a-și proteja interesele în mod adecvat pentru a nu a exista nicio încălcare a drepturilor garantate acestora în temeiul articolului 6 § 1 al Convenţiei[43].

Obiectul confiscării este reprezentat, însă, de bunuri dobândite prin activităţi ilegale. Dacă originea bunurilor nu poate fi justificată, arată Curtea EDO în cauza Silickiene c. Lituaniei, hotărâre din 10 aprilie 2012, în paragraful 33, atunci aceste bunuri sunt supuse confiscării. În acelaşi paragraf, Curtea precizează, expressis verbis, că în sistemul nostru de drept, răspunderea penală a inculpatului nu prezintă relevanţă pentru a se dispune confiscarea.

În acea cauză, Curtea a mai arătat că prin confiscarea de la reclamantă a bunurilor reprezentând produsul infracţiunii de la soţul acesteia, nu s-a încălcat nici articolul 6 §2 al Convenţiei, deoarece reclamanta nu a fost pedepsită pentru faptele soţului ei şi, pe cale de consecință, nu i-a moștenit vina. Prin urmare, Curtea conchide că ordinul de confiscare nu reprezintă o apreciere cu privire la vinovăția reclamantei privind săvârșirea vreunei infracțiuni, de unde rezultă că nu a existat nici o încălcare a drepturilor reclamantei în temeiul articolului 6 § 2 al Convenției[44]. În sfârșit, Curtea a reținut că nu a existat nici o încălcare a drepturilor reclamantei în temeiul articolului 1din Protocolul 1 al Convenției, având în vedere marja de apreciere de care se bucură statele în adoptarea unor politici penale apte să combată infracțiunile grave[45], precum şi proporționalitatea ingerinței cu interesul general al statului.

În cauza Bongiorno ş.a. v. Italia, Curtea a reținut că nu a fost încălcat nici art. 1 din Protocolul 1 la Convenție, chiar dacă bunurile pot aparține în mod formal unor terțe persoane. Prezumția relativă a dobândirii ilicite a bunurilor s-a bazat pe analiza situației financiare a reclamanților şi pe natura relațiilor acestora cu SB.

În cauza Butler contra Marii Britanii, în care s-a dispus confiscarea sumei de 2400 lire fără ca condamnatul sa fie condamnat pentru săvârșirea vreunei infracțiuni, Curtea a apreciat că art.6 din Convenție în latura penală nu este aplicabil în cauza. Reclamantul având deschisă posibilitatea provenienței sursei banilor, cererea sa a fost respinsa ca inadmisibilă.

Constatăm, astfel, că la nivel european, se constată că nu este moral ca bunurile dobândite în urma săvârșirii unor fapte prevăzute de legea penală să rămână în circuitul civil și se pot lua măsuri în vederea prevenirii trecerii acestor bunuri în patrimoniul altor persoane. Se apreciază că aceste bunuri trebuie trecute în patrimoniul statului având în vedere că prin săvârșirea acestor fapte este lezată societatea în ansamblul său (sunt denaturate circuitele financiare, este împiedicată libera concurență etc.) Directiva 2014/42/UE privind punerea sub sechestru și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor în UE prevede anumite standarde, analizate și de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Silickiene contra Lituaniei, hotărâre din 10 aprilie 2012.

În primul rând, trebuie verificat dacă terții dobânditori sunt de bună sau de rea-credință.

În ceea ce privește criteriile de analiză a bunei-credințe, îndeplinirea acestei condiții se verifică în momentul intrării în posesie a produsului infracțiunii – terțul dobânditor să nu fi știut sau să nu fi avut posibilitatea să cunoască faptul că acele bunuri provin din săvârșirea unor fapte prevăzute de legea penală. Directiva face referire la faptul că acest element intențional trebuie analizat în lumina unor circumstanțe de fapt si de drept obiective, cum ar fi: modul în care a intrat în posesia bunului (cu titlu gratuit sau pecuniar), această condiție fiind suficientă pentru aplicarea măsurii de siguranță a confiscării din patrimoniul terților[46].

Reținem, așadar, că standardele CEDO permit confiscarea bunurilor unor terți neparticipanți în proces, exemplificative fiind hotărârile CEDO pronunțate în cauzele Salabiaku contra Franței, Pham Hoang contra Franței, Silikiene contra Lituaniei.

În aceste cazuri, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că nu se încalcă nici Articolul 6 („Dreptul la un proces echitabil”) al Convenției pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăților fundamentale și nici Articolului 1 din Protocolul adițional nr. 1/1952 la această Convenție[47].

Hotărârile pronunțate de CEDO au statuat următoarele principii:
– instanțele pot acorda valoarea probatorie unei prezumții de fapt, care în cazul îmbogățirii ilicite, este faptul că diferența dintre patrimoniul real și veniturile legale provine din săvârșirea altor infracțiuni generatoare de profit, cu toate că această prezumție nu trebuie să opereze automat; inversarea sarcinii probei nu semnifică în aceste cazuri eludarea prezumției de nevinovăție.

De altfel, este impropriu a se vorbi în această materie despre „inversarea sarcinii probei”, sintagma potrivită fiind aceea de „partajare a sarcinii probei”. Această nuanță este pusă în evidență de hotărârea CEDO în Salabiaku contra Franței, fiind cu totul inadecvat a se considera că o prezumție relativă (cum este cea conținută şi în textul nostru constituțional în Articolul 44 alin. 8) să confere onestitate ireproșabilă cuiva.

Conform hotărârii din 7 octombrie 1988 în cauza Salabiaku contra Frantei (paragraful 28), articolul 6 (2) din Convenție cere statelor „să opereze cu prezumțiile de fapt sau de drept în limite rezonabile care să țină cont de importanța mizei – the importance of what is at stake – și să mențină dreptul la un proces echitabil.” Paragraful 26 al aceleiași hotărâri face vorbire despre „partajarea sarcinii probei”.

În cauza Silickiene contra Lituaniei se arată că: „în ceea ce privește raportul de proporționalitate dintre scopul confiscării și drepturile fundamentale ale petentei, Curtea Europeana a Drepturilor Omului reiterează ideea conform căreia în cazul unei confiscări de proprietăți echilibrul just dintre scop și drepturi depinde de mulți factori, inclusiv de comportamentul proprietarului. În cazul de față, Curtea de la Strasbourg trebuia să determine dacă instanța națională a evaluat gradul de implicare a proprietarului sau măcar relația dintre comportamentul său și infracțiunile comise. (…) Referitor la chestiunea de fond, Curtea amintește informațiile obținute de către Curtea de Apel, reclamanta a participat la vânzarea bunurilor de contrabandă și ar fi trebuit să cunoască faptul că proprietatea confiscată a fost achiziționată din activele obținute prin acțiuni ilicite ale organizației criminale.”

În cauza Pham Hoang contra Franței, petentul Pham Hoang a susținut ca prevederile articolelor 369 alin 2, articolului 373 (sarcina de a demonstra ca bunurile care ar urma sa fie supuse confiscării in cazul comiterii unei infracțiuni de contrabanda revine persoanei in posesia căreia se afla bunurile respective), articolului 392 alin. 1(persoana care are in posesie bunuri rezultate dintr-o infracțiune de contrabanda va fi acuzata de evaziune taxelor vamale, prezumție la care practica a adăugat posibilitatea de a o înlătură in cazul in care acuzatul demonstrează ca s-a aflat ‘intr-un caz de forta majora’ care a rezultat din imposibilitatea de afla care este conținutul pachetelor) si articolului 399 alin.2 (vor fi găsite vinovate de infracțiunea de contrabanda orice persoane care au avut un interes pecuniar in a participa la aceste activități, inclusiv persoane care in mod conștient au cumpărat sau au deținut bunuri rezultate din infracțiuni de contrabanda si chiar cele care ‘nu au intrat in posesia fizica a acestora’, ci au avut aceasta tentativa, însă au intervenit fortele de ordine așa cum s-a întâmplat in cazul de fata, deci voința nu a fost a inculpatului) din Codul Vamal francez nu sunt compatibile cu dreptul la o judecata echitabila (prevăzut in articolul 6 alineatul 1 din CEDO) si cu dreptul de a beneficia de prezumția de nevinovăție (prevăzut in articolul 6 alineatul 2 din CEDO). Curtea de la Strasbourg a respins plângerea acestuia ca fiind neîntemeiată.

În ceea ce ne privește, observăm că dispozițiile cuprinse în articolul 44 alin.8 din Constituția României privind prezumția caracterului licit al averii dobândite sunt de asemenea frecvent invocate ca fundament al ridicării sechestrelor în vederea confiscării de către persoane care nu au calitatea de părţi în procesul penal.

Prezumția fiind una relativă (juris tantum), în măsura în care au existat anumite indicii că terța persoană a dobândit acest bun din fapte prevăzute de legea penală, instanța îi poate cere să-și facă propriile apărări privind modalitatea în care a intrat în posesia acelor bunuri.

În această situație, prezumția constituțională nu este încălcată, ci această cerere ajută la clarificarea situației. CEDO a stabilit că nimic nu împiedică instanța să opereze cu anumite prezumții de fapt și de drept cu condiția respectării echitabilității procedurii.

Se mai cuvine menționat că potrivit articolului 54 din Convenția ONU împotriva corupției, standardele internaționale de recuperare a produsului infracțiunii cauzatoare de prejudicii mai multor persoane – părți, stat etc. – nimic nu împiedică statele ca pe calea unei comisii rogatorii să se solicite repatrierea tuturor acestor fonduri (cum au fost cazurile dictatorilor din Tunisia, Egipt, Libia, care aveau conturi în străinătate): regula de bază în materia recuperării produsului infracțiunii este că întâi sunt compensate părțile civile, iar apoi revine statului.

Reținem așadar că prezumția de dobândire licită a averii consacrată în disp.art.44 alin.8 din Constituție nu are caracter absolut, ea încetând să existe atunci când activul patrimoniului cuprinde valori a căror proveniență nu poate fi justificată cu veniturile obținute legal și probele administrate. În lumina jurisprudenței CEDO relevantă fiind cauza Geerings vs Olanda din martie 2007 s-a consacrat și standardul probator aplicabil confiscării extinse în următorii termeni, sintagma presupunere rezonabilă fiind în deplină concordanță cu respectarea drepturilor omului – “..s-a demonstrat că reclamantul deţinea bunuri a căror provenienţă nu a putut fi stabilită; se poate presupune în mod rezonabil că aceste bunuri au fost obţinute prin activităţi ilegale şi reclamantul nu a reuşit să ofere o explicaţie alternativă satisfăcătoare”.

În ceea ce privește standardul probatoriu aplicabil confiscării extinse, în considerentele Deciziei nr. 356/2014, chiar și Curtea Constituțională a consacrat posibilitatea utilizării prezumțiilor, reținând, în esenţă, că:

– prezumția dobândirii licite a averii este o prezumție legală relativă, putând fi combătută prin proba contrară;

– instanța trebuie să îşi formeze convingerea că bunurile respective provin din activități infracționale, fără a fi nevoie de pronunțarea unei hotărâri de condamnare pentru aceste fapte – în consecință, vorbim de o „relaxare” în ceea ce privește proba faptelor specifice sau a actelor de natura celor care au atras condamnarea şi de o „divizare” a sarcinii probei, cel în cauză având posibilitatea de a dovedi caracterul licit al bunurilor pe care le deține.

– nu trebuie plecat de la premisa că prezumția dobândirii licite a averii poate fi răsturnată doar prin probe, respectiv prin probarea fiecărui act infracțional din care provin bunurile, în acest caz fiind incidentă instituţia confiscării speciale, iar nu cea a confiscării extinse.

– standardul de probă în materia confiscării extinse poate fi atins prin folosirea prezumțiilor simple, respectiv a acelor „consecințe pe care legea sau judecătorul le trage dintr-un fapt cunoscut spre a stabili un fapt necunoscut” (art. 327 C. proc. civ.)

– nu este necesară determinarea cu precizie a circumstanțelor de timp şi loc în care au fost comise actele din care provin bunurile, nici stabilirea cu exactitate a tuturor elementelor factuale de tipicitate.

Standardele CEDO (Cauza Grayson şi Barnham împotriva Regatului Unit, Cauza Phillips împotriva Regatului Unit, Cauza Arcuri împotriva Italiei, Cauza Butler împotriva Regatului Unit:

autoritățile trebuie să îşi dovedească alegațiile pe baza unui set de probabilități; ordinul de confiscare să fie emis de un judecător, în cadrul unei proceduri judiciare, ce include o audiere publică; nu este necesar să fie probată comiterea vreunei infracțiuni, dar judecătorul trebuie să fie convins că bunurile confiscate derivă din infracțiuni; trebuie respectate drepturile tuturor titularilor de drepturi asupra bunurilor de a participa la procedura judiciară și dreptul acestora de a se apăra; prezumțiile pe care acuzarea se bazează să nu fie absolute, astfel încât ele să poată fi răsturnate de inculpat.

Prin urmare, pentru dispunerea unui ordin de confiscare extinsă este necesar să demonstrăm că inculpatul să aibă un stil de viață infracțional, respectiv infracțiunea pentru care este condamnat să fie susceptibilă de a fi săvârșită ca stil de viață şi să existe probe care justifică, pe baza balanţei probabilităților, concluzia că aceasta a fost săvârșită într-un interval de timp (de exemplu, infracțiuni de corupție, infracțiuni de trafic de droguri, infracțiuni de evaziune fiscală), să existe o disproporție vădită între bunurile deținute şi veniturile sale din perioada anterioară sau subsecventă acestui interval până la sesizarea instanței de judecată competente, să existe probe care justifică, pe baza balanței probabilităților, convingerea instanței că activitățile infracționale, altele decât cele pentru care s-a dispus condamnarea, au existat, au fost comise de inculpat şi erau de natură a-i procura un avantaj patrimonial pentru a se genera prezumția simplă că aceste venituri provin din activități infracționale de aceeași natură.

Reținem așadar că în materia confiscării extinse nu trebuie atins același standard de probă ca în cazul condamnării pentru infracțiunea care face obiectul trimiterii în judecată. Prin urmare, nu se impune stabilirea certă a circumstanțelor de loc și timp în care au fost comise actele care au generat bunurile ce urmează a fi confiscate. în privința diferenței patrimoniale constatate la inculpatul condamnat, trebuie ca judecătorul să aibă o bază factuală suficientă care să determine: natura infracțiunii, frecvența comiterii acesteia şi cuantumul produsului infracțional obținut (a cărui întindere nu trebuie să fie neapărat egală cu diferența constatată între veniturile declarate și valoarea bunurilor din patrimoniu).

Altfel spus, judecătorul care, la pronunţarea soluţiei pe fond, ajunge la concluzia necesităţii luării măsurii de siguranţă a confiscării speciale/confiscării extinse are în vedere alte standarde de dovedire decât cele pentru a dispune condamnarea ( balance of probabilities vs. beyond a reasonable doubt).[48]

Conchidem prin a evidenția că de lege lata în materia recuperării produsului infracțiunii, este obligatorie, în lumina dispozițiilor art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen. și art. 112 alin. (6) C. pen., dar și a art. 112¹ C. pen. confiscarea atât a produselor directe ale infracțiunii – bunurile dobândite prin săvârșirea unor fapte prevăzute de legea penală, a produselor indirecte, cât și a produselor rezultate din activități infracționale similare, legislația românească fiind aliniată, în această privință, standardelor internaționale. La deliberare judecătorul poate dispune atât confiscarea specială, cât şi confiscarea extinsă, cu întrunirea condițiilor prevăzute de art. 112, 112¹.C. pen. dacă, în conformitate cu dispozițiile art. 112¹ C. pen. s-au administrat suficiente mijloace de probă pentru a forma convingerea judecătorului cu privire la proporția dintre bunurile dobândite în mod licit/activități infracționale similare cu cele deduse judecății.

Sub acest aspect, reiterăm precizarea că, față de formularea imperativă a legiuitorului, care folosește sintagma „Sunt supuse confiscării extinse” conjunct cu obligația ce revine judecătorului la deliberare de a se pronunța asupra măsurilor de siguranță şi cu împrejurarea că procesul penal nu este guvernat de principiul disponibilității, judecătorul este chemat să aibă în vedere soluționarea cauzei sub toate aspectele, deoarece nu există niciun text care să circumstanţieze luarea măsurilor de siguranță doar la solicitarea procurorului, judecătorul având liber arbitru şi putând analiza el însuși fluxurile financiare generate de infracțiunile deduse judecății, investigațiile financiare permițându-i în plus să determine profilul financiar al inculpatului in vederea confiscării extinse.

O atare soluție s-a pronunțat şi de instanțele franceze, care au dispus confiscarea produsului infracțiunii, a obiectului său sau a instrumentului care a servit la comitere, confiscarea bunurilor a căror origine nu este justificată[49], dar şi, de această dată cu titlu de pedeapsă complementară, a sancțiunii confiscării în întregime sau parțial a patrimoniului condamnatului.

Prin urmare, instanța de judecată dispune de o putere suverană de apreciere în determinarea limitelor confiscării. Singura limită se referă la respectarea de către judecători a principiului proporționalității, precum şi a existenței unor date care să permită determinarea proporției dintre veniturile licite si cele ilicite ale unei persoane.

Reținem, în ceea ce privește standardul probatoriu necesar a fi atins pentru emiterea unui ordin de confiscare extinsă, că în cauzele de referință Arcuri vs Italia din 5 iulie 2001 și Butler vs Regatul Unit din 27 iunie 2002, CEDO a statuat convenționalitatea procedurii corolar respectării următoarelor exigențe: evaluarea să fie făcută de către o instanță de judecată în cadrul unei proceduri judiciare; procedura să fie publică, iar apărarea să aibă acces la dosar, să poată propune probe și să conteste acuzațiile; prezumțiile să nu fie absolute pentru a putea fi combătute de inculpat.

În lumina acestor constatări, apreciem că prin modificările preconizate a fi aduse Codului penal prin introducerea unui standard probatoriu necesar pentru condamnare, se deturnează aplicabilitatea instituției confiscării extinse, deși în acest domeniu de reglementare nu se poate face rabat de la standardele internaționale în materie, aspect consacrat și în jurisprudența forului nostru de contencios constituțional: reținem că prin Decizia Curții Constituționale nr. 356/2014 că prezumția caracterului licit al averii este relativă; aceasta netrebuind a fi răsturnată doar prin proba săvârșirii unei infracțiuni, fiind suficiente și prezumțiile simple.

NOTE______________________

[2] Avem în vedere Propunerea de Regulament al Parlamentului European și al Consiliului privind recunoașterea reciprocă a ordinelor de înghețare și de confiscare – COM (2016) 819 final

[3] Guillermo Jorge, Cadrul legislativ din România privind îmbogăţirea ilicită, disponibil pe website-ul Institutului Naţional al Magistraturii, www.inm.lex-ro.

[4] Sunt infracţiuni generatoare de profit prin excelenţă infracţiunile prevăzute de Legea 85/2006 privind insolvenţa, abuzul de încredere, faptele de corupţie, delapidarea, evaziunea fiscală, etc.

[5] În instrumentele internaţionale se definesc termenii-cheie în materia recuperării produsului infracţiunii, fiecare stat semnatar al instrumentului internaţional ce urmează implementat în legislaţia internă urmând să înţeleagă prin: „Bun” : un bun de orice natură, corporal sau necorporal, mobil sau imobil, tangibil sau intangibil şi actele sau instrumentele juridice care atestă dreptul de proprietate sau interese într-o astfel de proprietate care este considerat produs sau instrument al infracţiunii, conform definiţiilor din articolul 1 al Deciziei-cadru 2001/500/JAI; articolul 1(b) al Convenţiei CoE privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi privind finanţarea terorismului – CETS nr. 198; şi articolul 1(b) al Convenţiei CoE prind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii – CETS nr. nr. 141. Definiţia conţinută în reglementarea europeană este mai largă decât cea găsită în articolul 2(d) al CNUICTO (Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate) şi Convenţia Naţiunilor Unite împotriva Corupţiei (CNUIC), deoarece acestea nu fac o referire specifică la activele tangibile şi intangibile[5]; „Produs” înseamnă orice avantaj economic obţinut din infracţiune. Poate fi orice formă de bun, așa cum este acesta definit în: articolul 1 al Deciziei-cadru 2001/500/JAI; articolul 1(a) al Convenţiei CoE privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi privind finanţarea terorismului – CETS nr. 198; şi articolul 1(a) al Convenţiei CoE privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii – CETS nr. 141. „Produsele infracţiunii” reprezintă, conform articolului 2(e) al CNUIC şi CNUICTO, orice bun care derivă din sau este obţinut, direct sau indirect din comiterea unei infracţiuni. „Instrumente” reprezintă orice bun folosit sau care s-a intenţionat să fie folosit, în orice mod, integral sau parţial, pentru săvârşirea unei infracţiuni sau a unor infracţiuni, conform articolului 1 al Deciziei-cadru 2001/500/JAI; articolului 1(c) al Convenţiei CoE privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi privind finanţarea terorismului – CETS nr. 198; şi articolului 1(c) al Convenţiei CoE privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii – CETS nr. 141. „Îngheţare” sau „sechestru” reprezintă interzicerea temporară a transferului, distrugerii, dispunerii sau mişcării bunurilor sau asumarea temporară a custodiei sau controlului asupra bunurilor în baza unei hotărâri pronunţate de o instanţă sau de o altă autoritate competentă, conform articolului 1(g) al Convenţiei CoE privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi privind finanţarea terorismului – CETS nr. 198. Decizia-cadru a Consiliului 2003/577/JAI, pe de altă parte, defineşte un „ordin de îngheţare” ca orice măsură luată de o autoritate judiciară competentă din statul emitent pentru a preveni provizoriu distrugerea, transformarea, deplasarea, transferul sau utilizarea bunurilor care ar putea face obiectul confiscării sau ar putea reprezenta probe. Articolul 2(f) al CNUICTO şi CNUIC diferă de definiţiile de mai sus deoarece nu conţine în definiţie ceea ce se înţelege drept acţiunea de „distrugere”. „Confiscarea” este o pedeapsă sau o măsură, cerută de o instanţă după parcurgerea procedurilor legate de o infracţiune sau de infracţiuni, rezultând în deposedarea definită de bunurile respective, conform articolului 1 al Deciziei-cadru 2001/500/JAI; articolului 1(d) al Convenţiei CoE privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi privind finanţarea terorismului – CETS nr. 198; şi articolului 1(d) al Convenţiei CoE privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii – CETS nr. 141.„Confiscarea valorii în cauză” sau „confiscarea bunurilor cu o valoare echivalentă” are loc atunci când prevederile legale permit proceduri alternative la confiscarea produselor infracţiunii, în cazurile în care aceste produse nu pot fi sechestrate, pentru confiscarea bunurilor a căror valoare corespunde unor astfel de produse ale infracţiunii, atât în procedurile interne, cât şi în procedurile instituite la cererea altui stat membru, incluzând cererile de aplicare a ordinelor de confiscare din străinătate, conform articolului 3 al Deciziei–cadru 2001/500/JAI. Fără a intra în contradicţie cu cele de mai sus, statele membre pot exclude confiscarea bunurilor a căror valoare corespunde cu cea a produselor infracţiunii în cazurile în care valoarea ar fi mai mică de 4.000,00 EUR. „Confiscarea extinsă ” apare atunci când o instanţă, în baza faptelor specifice, consideră că bunurile au derivat din activităţi infracţionale ale persoanei condamnate în timpul unei perioade dinaintea condamnări care este considerată rezonabilă de instanţă în circumstanţele cazului respectiv sau atunci când instanţa este convinsă, în mod satisfăcător din punct de vedere juridic, că valoarea bunurilor este disproporţionată faţă de veniturile cunoscute ale persoanei condamnate, conform deciziei-cadru 2005/212/JA „Confiscarea creanţelor unei terţe persoane”’ implică o confiscare a creanţelor care au fost transferate de o persoană anchetată sau condamnată către terţe persoane, în conformitate Securitatea Internă a UE în Acţiune.[5] „Confiscarea ce nu se bazează pe o condamnare” apare atunci când confiscarea este cerută, dar nu derivă dintr-o condamnare penală. Decizia-cadru 2005/212/JAI se referă la confiscarea ce nu este bazată pe o condamnare în articolul 3(4) („alte proceduri decât cele penale legate de privarea autorului infracţiunii de bunurile respective”). „Despăgubirea victimelor”: „victimă” înseamnă o persoană fizică sau juridică care a suferit un prejudiciu, inclusiv o vătămare a integrităţii sale fizice, mentale sau emoţionale sau un prejudiciu economic cauzat direct de acte sau omisiuni care încalcă codul penal al unui stat membru, în conformitate cu articolul 1(a) al Deciziei-cadru a Consiliului 2001/220/JAI legată de statutul victimelor în cadrul urmăririi penale. Despăgubirea victimelor este definită în Directiva Consiliului 2004/80/CE privind despăgubirea victimelor criminalităţii. Conform acestei directive, despăgubirea trebuie să fie „echitabilă şi adecvată”

[6] Kodjo Attiso, Le recouvrement des avoirs volés: gérer l’echilibre entre les droits humains fondamnetaux en jeu, Working Paper 8, Basel Institute of Governance, p.9.

[7] A se vedea, în acest sens, Chantal Cutajar, « Pour une Europe plus juste, neutralisons les sociétés écran » prezentare susţinută în cadrul conferinţei organizate de Asociaţia parlamentară europeană şi de Mişcarea europeană Alsace, Starsbourg, 15 ianuarie 2015;

[8] Council of Europe, Explanatory Report to the Council of Europe Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime and on the Financing of Terrorism, publicat pe site-ul http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/Html/198.htm

[9] A se vedea şi Metodologia de evaluare a standardelor conţinute în cuprinsul acestora:” Methodology for Assessing Technical Compliance with the FATF Recommendations and The Effectiveness Of Aml/Cft Systems”, consultata pe website-ul http://www.fatf gafi.org/media/fatf/documents/methodology/FATF%20Methodology%2022%20Feb%202013.pdf

[10] Peter Wikitzi, “Development of an Effective International Criminal Justice programme: a European View, in Eser. A. and Lagodny O., “Principles and Procedures for a New Transnational Criminal Law”, Eigenverlag MPI, Fribourg, 1992, p.267-270

[11] Robert Zimmerman, “La coopération judiciaire internationale en matière pénale » Ed. Bruyllant SA, Bruxelles, LGDJ, Stamplili Editions SA Bune 2009, p.1

[12] V. Dongoroz, S. Kahane, I.Oancea, R. Stănoiu, I. Fodor, Nicoleta Iliescu, C. Bulai, V.Roşca, Explicaţii teoretice ale Codului penal român, editura Academiei Române, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p.258

[13] V. Dongoroz, S. Kahane, I.Oancea, R. Stănoiu, I. Fodor, Nicoleta Iliescu, C. Bulai, V.Roşca, Explicaţii teoretice ale Codului penal român, editura Academiei Române, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p.258

[14] V. Dongoroz, S. Kahane, I.Oancea, R. Stănoiu, I. Fodor, Nicoleta Iliescu, C. Bulai, V.Roşca, Explicaţii teoretice ale Codului penal român, editura Academiei Române, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p.299

Decizia-cadru 2005/212/JAI, care armonizează legile în materie de confiscare prevede obligaţiile statului de a include în legislaţiile interne, pornind de la triptica bun-produs-persoană afectată de efectele unui ordin de confiscare: Confiscarea ordinară, inclusiv confiscarea valorii echivalente, care trebuie să fie disponibilă în cazul tuturor infracțiunilor care se pedepsesc cu aplicarea unei sentințe privative de libertate de 1 an. Confiscarea extinsă care trebuie să poată fi aplicată în cazul unor infracțiuni grave, atunci când sunt „comise în cadrul unei organizații criminale.

[15] publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 258 din 19 aprilie 2012

[16] A se vedea, în acest sens, sentința penală nr.951 din 19.12.2013, pronunțată de Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a penală, definitivă, nepublicată, decizia penală nr. 1207 din 14 octombrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secţia a II-a penală, definitivă, nepublicată, decizia penală nr.888 din 8.08.2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a II-a penală, nepublicată.

[17] Constantin Mitrache, Drept penal român. Partea Generală, Casa de editură şi presă „Şansa” SRL, Bucureşti, 1997, p. 168.

[18] A se vedea, în acest sens, D.C.C. nr. 78/2014, M.Of. nr. 273 din 14 aprilie 2014. Prin decizia nr.356 din 25 iunie 2014, Curtea Constituţională a stabilit şi că dispoziţiile art. 1182 alin. (2) lit. a) din Codul penal din 1968 sunt constituţionale în măsura în care confiscarea extinsă nu se aplică bunurilor dobândite înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 63 din 17 aprilie 2012 pentru modificarea si completarea Codului penal al României şi a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal

[19] A se vedea, în acest sens, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, decizia nr. 1488 din 8 aprilie 2014, sentinţa penală nr.951 din 19.12.2013, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a penală, rămasă definitivă prin decizia penală nr. pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, nepublicată

[20] potrivit art. IV din Legea nr. 63/2012: „Ori de câte ori prin legi speciale, prin Codul penal sau prin Codul de procedură penală se face trimitere la art. 112 din Legea nr. 286/2009 privind Codul penal, trimiterea se va considera făcută la art. 112 şi 112¹ şi ori de câte ori prin legi speciale, prin Codul penal sau prin Codul de procedură penală se face trimitere la confiscare ca măsură de siguranţă, trimiterea se va considera făcută şi la confiscarea extinsă” , iar potrivit disp art 12 alin 2 C pen de la 1968, legea penală care prevede masuri de siguranta e de imediata aplicare. În mod eronat se incearcă a se acredita, în doctrină, teza neconstituţionalitatii si inutilităţii dispozitiilor care reglementeaza confiscarea extinsa ( Mihai Adrian Hotca, studiu publicat pe website-ul http://www.juridice.ro/199507/neconstitutionalitatea-si-inutilitatea-dispozitiilor-care-reglementeaza-confiscarea-extinsa.html). În fapt, judecatorul putea dispune atât confiscarea, cât si confiscarea extinsă, cu întrunirea conditiilor prevazute de art 118, 118 ind. 2 C pen.de la 1968. In exercitarea atributiilor sale de aplicare a legii, judecatorul nu devine arbitrar, ci işi demonstrează capacitatea de a efectua un simplu examen de drept comparat pentru a intelege exemplele din jurisprudenta altor tari date cu titlu de bune practici in domeniul recuperarii produsului infractional. Spre exemplu, in sistemul de drept francez, se poate dispune, în cadrul aceluiasi proces: confiscarea produsului infracţiunii, a obiectului său sau a instrumentului care a servit la comitere; confiscarea bunurilor a căror origine nu este justificată: articolul 131-21 alineatul 5 din Codul penal prevede că în urmărirea unui delict pedepsit cu cel puţin cinci ani de închisoare şi care i-a adus autorului său profit, confiscarea se va îndrepta asupa oricărui bun aparţinând condamnatului sau de care „dispune liber” (a se vedea supra) şi a cărui origine nu o poate dovedi (echivalentul confiscarii extinse) , regimul juridic fiind cel al prezumţiei simple de origine ilicită: dacă condamnatul reuşeşte să demonstreze originea licită a bunului sau finanţării sale, confiscarea nu va putea fi pronunţată, dar si, de aceasta data cu titlu de pedeapsa complementara, a sanctiunii confiscării în întregime sau parţial a patrimoniului condamnatului: articolul 131-21 alineatul 6 din Codul penal prevede că atunci când Legea stipulează acest lucru, confiscarea se poate referi şi la toate bunurile sau o parte dintre acestea care îi aparţin condamnatului sau de care „dispune liber”. Anumite texte prevăd această posibilitate pentru infracţiunile cele mai profitabile (trafic de stupefiante, spălare de bani). sau pentru cele care necesită în vederea realizării lor obţinerea de finanţări importante (terorism). Judecătorul dispune, deci, de o putere suverană de apreciere în determinarea limitelor confiscării.

[21] F. Streteanu, Consideraţii privind confiscarea extinsă, Caiete de Drept penal nr.2 /2012

[22] I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 2958 din1 octombrie 2013, referitoare la art. 1182 C.pen. din 1968

[23] În ceea ce priveşte posibilitatea instituirii măsurilor de indisponibilizare în camera preliminară, potrivit disp art 549 ind 1 Cod procedură penală cu denumirea marginală procedura de confiscare sau desfiinţare a unui înscris cu ocazia clasării, observăm că textul este eliptic, în sensul că potrivit alin 3 lit. b) C pr pen judecătorul admite propunerea, însă nu ar fi obligat să ia măsuri asigurătorii. O asemenea interpretare ar reduce însă la neant voinţa legiuitorului. Pe de altă parte, amintim că prin Legea nr. 365 din 15 septembrie 2004, publicata în Monitorul Oficial, Partea I nr. 903 din 05/10/2004, intrată în vigoare la 05/10/2004, România a ratificat Convenţia Organizaţiei Naţiunilor Unite împotriva corupţiei din 09/12/2003. Pentru a facilita cooperarea internaţională în domeniul confiscării, Convenţia încurajează statele semnatare să ia în considerare adoptarea măsurilor necesare pentru a permite confiscarea produselor provenite din săvârşirea unor infracţiuni de corupţie, chiar în absenţa unei condamnări penale, în cazurile în care autorul infracţiunii nu poate fi urmărit penal din motive de deces, sustragere de la urmărirea penală, absenţă sau în alte cazuri adecvate [art. 54 alineatul (1), litera (c)]. Acest articol introduce dispoziţii privind confiscarea care nu se bazează pe o sentinţă de condamnare, în situaţii limitate, pentru a aborda cazurile în care nu se poate desfăşura urmărirea penală. Astfel, se referă la confiscarea conexă unei infracţiuni, însă permite statelor membre să opteze pentru impunerea confiscării de către instanţele penale şi/sau civile/administrative. Procedurile care nu se bazează pe o sentinţă de condamnare permit îngheţarea şi confiscarea unui bun independent de condamnarea penală anterioară a proprietarului. Apreciem că legiuitorul roman s-ar fi putut inspira din opiniile exprimate în cadrul Grupului Lyon-Roma al G8 care subliniază într-un raport că, deşi, în principiu, confiscarea ar trebui să se bazeze în continuare pe o sentinţă de condamnare, există cazuri în care urmărirea penală nu este posibilă întrucât pârâtul a decedat, se sustrage urmăririi, nu există suficiente probe pentru demararea urmăririi penale sau din alte motive tehnice[23]. Sub vechea reglementare, apreciam că dacă nu există constituirea de parte civila, in temeiul art 245 lit b C pr pen, organul de urmărire penala trebuia să confişte produsul infracţiunii, atunci când faptele sunt prescrise sau suspectul a decedat in faza de urmărire penala. Dacă făptuitorul a decedat înainte de începerea urmăririi penale, eram de părere că organul de urmărire penală ar fi trebuit să introducă o acţiune revocatorie pentru a preveni transmiterea la moştenitorii decedatului a produselor infracţiunii, deoarece nemo dat quod non habet (nimeni nu poate transmite ce nu a dobandit în mod legal, sublinierea noastră). Totodată, apreciam că pentru recuperarea integrala a prejudiciului, organul de urmărire penala ar fi trebuit sa urmărească bunurile provenind din faptele prescrise in mâinile oricui s-ar găsi, calitatea de buna sau reaua- credinţă a terţului având relevanţă doar pentru dispunerea confiscării în natură sau în echivalent, de la terţul de rea-credinţă sau de la inculpat, după caz.

[24] CEDO, hotărârea din 10 aprilie 2012, în cauza Silickiene împotriva Lituaniei, paragraful 33

[25] Chantal Cutajar, « Le gel et la confiscation des avoirs criminels sans condamnation pénale à l’épreuve du droit françai», în GARANTIR QUE LE CRIME NE PAIE PAS. Stratégie pour enrayer le développement des marchés criminels, sous la direction de Chantal Cutajar, Presses Universitaires de Strasbourg, Strasbourg, 2010, p.174

[26] Theodore S. Grrenberg, Linda M.Samuel, Wingate Grant, Larissa Gray, A Good Practices Guide for Non-Convictoned Based Asset Forfeiture, The International Bakf for Reconstruction and Developemnet, Washington, 2009, p.44.

[27] Cons.constit, décision n° 2005-527 DC du 8 décembre 2005

[28] A se vedea art.15 paragraf 1 din Pactul internaţional asupra drepturilor civile şi politice

[29] A se vedea hotărârea C.J.C.E, Hotărârea din 3 mai 2005, Berlusconi și alții, C‑387/02

[30] Michèle-Laure Rassat, Droit pénal général (Texte imprimé), 2e éd . mise à jour/ Paris : Presses universitaires de France, 1999, p.233

[31] Xavier Pin, Droit pénal général , 5e édition 2012, Ed.Dalloz, Paris, 2012, p.95.

[32] Michèle-Laure Rassat Droit pénal général (Texte imprimé), 2e éd . mise à jour / Paris : Presses universitaires de France, 1999, p.233.

[33] Michèle-Laure Rassat Droit pénal général (Texte imprimé), 2e éd . mise à jour / Paris : Presses universitaires de France, 1999, p.233. A se vedea şi Cons.constit, décision n° 2005-527 DC du 8 décembre 2005

[34] Theodore S. Grrenberg, Linda M.Samuel, Wingate Grant, Larissa Gray, A Good Practices Guide for Non-Convictoned Based Asset Forfeiture, The International Bakf for Reconstruction and Developemnet, Washington, 2009, p.44.

[35] Cour de cassation, chambre criminelle, 30 janvier 2002, RSC 2002, 581, obs. B. Bouloc.

[36] A se vedea Cassation, 3ème civile, 2 octobre 2002, BICC n.569, Civ., 1re, 21 mars 2000, RTD civ. 2000, 666, obs. N. Molfesis, CEDO, cauza Pessino c. Franţei, hotărâre din 10 octombrie 2006, citate de Xavier Pin, Droit pénal général , 5e édition 2012, Ed.Dalloz, Paris, 2012, p.94.

[37] I.C.C.J., Secţiile Unite, Decizia nr. XVIII/2005 (RIL), M.Of. nr. 285 din 29 martie 2006

[38] A se vedea cauza Welch contra Regatului Unit (hotărârea din 9 februarie 1995), paragraful §28 www.echr.coe.int

[39] [CEDO (Cameră), Welch c. Regatul Unit, hotărârea din 9 februarie 1995, www.echr.coe.int. Criteriile se regăsesc şi în cauza Cauza Sud Fondi srl şi alţii c. Italiei, (dec.), nr. 75909/01, 30 august 2007.

[40] Potrivit disp. art.249 alin.4 C. pr. pen, măsurile asigurătorii în vederea confiscării speciale sau confiscării extinse se pot lua asupra bunurilor suspectului sau inculpatului ori ale altor persoane în proprietatea sau posesia cărora se află bunurile ce urmează a fi confiscate.

[41] Decizia ÎCCJ, Secția Penală, 2330 din 09.06.2011.

[42] A se vedea Decizia ICCJ, Secția Penală, 2330 din 09.06.2011, http://legeaz.net/spete-penal-iccj-2011/decizia-2330-2011, Înalta Curte statuând că potrivit dispozițiilor art. 163 alin. (2) C. proc. pen. măsurile asigurătorii în vederea reparării pagubei se pot lua asupra bunurilor inculpatului şi ale persoanei responsabile civilmente până la concurența valorii probabile a pagubei. Împrejurarea că sumele de bani asupra cărora s-a instituit măsura sechestrului asigurător au fost găsite în locuința părinților inculpatului R. din Constanța unde acesta nu mai locuiește efectiv, nu poate conduce la concluzia că luarea măsurii asigurătorii s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor legale în materie având în vedere împrejurarea că există dovezi că aceste sume provin din activitățile ilicite ale inculpatului.

[43] CEDO, hotărârea din 10 aprilie 2012, în cauza Silickiene împotriva Lituaniei, paragraful 50.

[44] CEDO, hotărârea din 10 aprilie 2012, în cauza Silickiene împotriva Lituaniei, paragraful 54

[45] (CEDO, hotărârea din 10 aprilie 2012, în cauza Silickiene împotriva Lituaniei, paragraful 70

[46] Unele apărări invocă faptul că nu se poate confisca de la terți întrucât terții nu au calitate procesuală.

Directiva 2014/42/UE Articolul 8 – „Garanții” (1) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că persoanele afectate de măsurile prevăzute în prezenta directivă au dreptul la o cale de atac eficace și la un proces echitabil, în vederea exercitării drepturilor acestora. (2) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că ordinul de înghețare a bunurilor este comunicat persoanei afectate cât mai curând posibil după executare. O astfel de comunicare cuprinde, cel puțin succint, motivul sau motivele hotărârii în cauză. Atunci când este necesar, pentru a nu periclita cercetarea penală, autoritățile competente pot amâna comunicarea ordinului de înghețare a bunurilor către persoana afectată. (3) Ordinul de înghețare a bunurilor rămâne în vigoare numai atât timp cât este necesar pentru conservarea bunurilor în vederea unei posibile confiscări ulterioare. (4) Statele membre prevăd posibilitatea efectivă pentru persoana ale cărei bunuri sunt afectate de a ataca ordinul de înghețare în fața unei instanțe, în conformitate cu procedurile prevăzute în legislația națională. Astfel de proceduri pot prevedea faptul că, atunci când ordinul inițial de înghețare a fost adoptat de o altă autoritate competentă decât cea judiciară, un astfel de ordin trebuie înaintat mai întâi spre confirmare sau examinare unei autorități judiciare, înainte de a putea fi atacat în fața unei instanțe. (5) Bunurile înghețate care nu sunt ulterior confiscate sunt restituite imediat. Condițiile sau normele procedurale în temeiul cărora se returnează bunurile respective se stabilesc în legislația națională. (6) Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că orice hotărâre de confiscare a bunurilor este motivată și că aceasta este comunicată persoanei afectate. Statele membre prevăd posibilitatea efectivă pentru persoana împotriva căreia este dispusă confiscarea de a ataca hotărârea de confiscare în fața unei instanțe. (7) Fără a se aduce atingere Directivelor 2012/13/UE și 2013/48/UE, persoanele ale căror bunuri sunt afectate de hotărârea de confiscare au dreptul de a fi asistate de un avocat, pe întreaga durată a procedurii de confiscare legate de determinarea produselor și a instrumentelor, pentru a-și putea exercita drepturile. Persoanele în cauză sunt informate că au acest drept. (8) În cadrul procedurilor menționate la articolul 5, persoana afectată beneficiază de posibilitatea efectivă de a contesta circumstanțele cauzei, inclusiv elementele concrete de fapt și probele disponibile pe baza cărora bunurile respective sunt considerate bunuri derivate din activități infracționale. (9) Terții au dreptul de a pretinde un titlu de proprietate sau alte drepturi reale, inclusiv în cazurile menționate la articolul 6. (10) În cazul în care, ca urmare a unei infracțiuni, victimele formulează pretenții împotriva persoanei care face obiectul măsurii de confiscare prevăzute în temeiul prezentei directive, statele membre adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că măsura de confiscare nu împiedică victimele să obțină despăgubiri în baza pretențiilor formulate.

[47] Articolul 1, Protocolul adițional 1/1952 la Convenția pentru apărarea Drepturilor omului și a libertăților fundamentale 1) Orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale. Nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru cauza de utilitate publică şi în condiţiile prevăzute de lege şi de principiile generale ale dreptului internaţional. Dispoziţiile precedente nu aduc atingere dreptului statelor de a adopta legile pe care le consideră necesare pentru a reglementa folosinţa bunurilor conform interesului general sau pentru a asigura plata impozitelor ori a altor contribuţii, sau a amenzilor.

[48] Este necesară, pe cale de consecinţă, orice delimitare de opiniile doctrinare care susţin ideea ca „jurisprudenţa CEDO asimilează confiscarea cu o pedeapsa in aplicarea art. 7 CEDO”, cu trimitere la hotararea Welch împotriva Regatului Unit, hotărâre din 9 februarie 1995 ( Avem aserţiunea de la fila 24 a materialului intitulat „Documentare privind aplicarea principiului legii penale mai favorabile in conditiile intrarii in vigoare a Noului cod penal, documentul întocmit in acest sens de către dl. conf. univ. dr. Florin Streteanu, publicat pe site-ul Ministerului Justiţiei, la adresa http://www.just.ro/LinkClick.aspx?fileticket=j6vg%2flz8r40%3d&tabid=2112.) În realitate, faptul că CEDO nu confunda confiscarea cu pedeapsa rezulta din paragraful 27 al acestei hotărari, în care se specifică expressis verbis examenul propriu pe care îl face Curtea, mergand dincolo de aparente pentru a vedea, daca o anumita masura poate fi caracterizată drept pedeapsă, ca şi din lecturarea criteriilor enumerate în hotarărea Welch împotriva Regatului Unit la paragraful 28 sau in Dassa Foundation si altii vs Liechtenstein, hotărâre din 10 iulie 1997. Prin raportarea acestor principii la institutia confiscării, rezulta că în viziunea CEDO ca şi în legea română confiscarea reprezintă o consecință civila a faptului ca un infractor sau alte persoane au obținut bunuri ce provin dintr-o fapta prevăzută de legea penala şi din imperativul evitării îmbogățirii acestuia printr-un fapt ilicit. Legea penală română nu prevede posibilitatea de a sancționa neexecutarea unui ordin de confiscare cu pedeapsa închisorii, așa cum se întâmplă, spre exemplu, în Regatul Unit.

[49]Astfel, articolul 131-21 alineatul 5 din Codul penal francez prevede că în urmărirea unui delict pedepsit cu cel puțin cinci ani de închisoare şi care i-a adus autorului său profit, confiscarea se va îndrepta asupra oricărui bun aparținând condamnatului sau de care „dispune liber” și a cărui origine nu o poate dovedi (echivalentul confiscării extinse), regimul juridic fiind cel al prezumției simple de origine ilicită: dacă condamnatul reușește să demonstreze originea licită a bunului sau finanțării sale, confiscarea nu va putea fi pronunțată.