În mod tradițional, singurele subiecte de drept internațional public sunt statele suverane. Astfel, în sistemul westphalian, doar entitățile politice statale sunt capabile de a-și asuma obligații și de a beneficia de drepturi la nivel internațional. Prin urmare, numai acestea pot iniția litigii și pot fi părți în asemenea litigii, chiar dacă numai o unitate administrativă, proprii cetățeni ori companii înregistrate în acel stat au suferit prejudicii din partea unui alt suveran.
Cu toate acestea, în epoca post-belică, dreptul internațional public a fost structural reformat permițând atât persoanelor fizice (în baza teoriei și cartelor drepturilor omului), cât și celor juridice (în baza tratatelor bilaterale ori multilaterale de investiții) să reclame în mod direct conduita abuzivă a unui stat, fără a fi necesară intervenția diplomatică ori juridică a statului lor de origine. Astfel, în sistemul de drept internațional post-westphalian, nu mai este necesar „ecranul” intermediar al entităților etatice pentru ca un investitor să fie despăgubit pentru daunele suferite.
Elementul fundamental al acestei configurații juridice l-a constituit depolitizarea litigiului și excluderea negocierilor strict diplomatice care tindeau să favorizeze statele în a ajunge la un compromis strategic, chiar în defavoarea investitorului vătămat. De aceea, s-a sperat că semnarea Conveției de la Washington din 1965 (Convenția privind Soluționarea Disputelor privitoare la Investiții) va rezolva atât problema logistică a unui centru de arbitraj și a unor reguli unitare, cât și a executării hotărârilor arbitrale. În mod concret, Convenția a stabilit că statele semnatare se obligă să recunoască orice hotărâre de acest gen drept definitivă și irevocabilă pe teritoriul lor, nefiind necesară o procedură anterioară de recunoaștere. Astfel, s-a presupus că nu doar litigiul va decurge mai predictibil, ci și rezultatul său – executarea voluntară ori silită.
În perspectivă istorică, un asemenea sistem a ajuns funcțional și există deja de peste 50 ani, ajungându-se la un număr de câteva mii de tratate bilaterale de investiții și la sute de litigii directe. Statele (de regulă, în curs de dezvoltare) au fost chemate în judecată de numeroși investitori (de regulă, din state foarte dezvoltate), fiind obligate să plătească despăgubiri de sute de milioane de dolari ori chiar de miliarde pentru tratamentul abuziv la care i-au supus pe aceștia.
Cu toată eficiența implicită a sistemului, în ultimul deceniu a apărut un grup compact de suspiciuni că modul de funcționare al dreptului investițiilor favorizează statele exportatoare de capital împotriva celor slab dezvoltate. Astfel, în urma unor înfrângeri răsunătoare a statelor central- și sud-americane în fața tribunalelor ICSID, atât entitățile suverane, cât și diverse ONG-uri ori teoreticieni din domeniul dreptului au subliniat că actualul sistem poate conduce la incapacitatea statelor de a norma în interes public. Mai precis, fiind condamnate pentru retragerea licențelor unor companii cu activitate dăunătoare pentru mediu și sănătate, statele în curs de dezvoltare au reclamat faptul că obligațiile asumate prin Tratatele de investiții au fost extinse în mod imprevizibil de arbitrii chemați să judece litigiile.
În acest context, o serie de țări – dintre care Argentina este cea mai proeminentă – au refuzat expres să execute voluntar hotărârile arbitrale. Alte state – Australia – au hotărât să includă clauze de arbitraj inter-statal cu privire la investiții, revenind la sistemul tradițional de adjudecare. Chiar și puternice state exportatoare de capital precum Germania[1] au emis opinia că ar trebui să se renunțe la sistemul direct de soluționare a disputelor în noul Parteneriat Transatlantic dintre SUA și UE. Astfel, fără a afecta stabilitatea rețelei de tratate de investiții, aceste state promovează doar o reformă a instrumentalizării litigiilor, dorind să evite decizia autonomă a persoanelor juridice private de a demara procedurile arbitrale împotriva unui stat, fără a trece mai întâi prin instanțele naționale ori a cere ajutorul diplomatic al statului de origine.
Altă atitudine, mai radicală, a caracterizat poziția Indoneziei (dar și a Africii de Sud) de denunțare a înseși Tratatelor Bilaterale de Investiții la care este parte. Conform ambasadei olandeze[2] la Jakarta, guvernul indonezian a anunțat că a decis să denunțe Tratatul dintre cele două state, acesta încetându-și efectele de la 1 iulie 2015. În același context, s-a arătat că „guvernul indonezian intenționează să denunțe toate cele 67 de Tratate Bilaterale de Investiții la care este parte”. O astfel de atitudine se poate explica pe fondul ultimei cauze intentate Indoneziei de către un investitor britanico-australian – i.e. Churchill Mining – care a depășit cu succes faza jurisdicțională și se apropie de judecata pe fond, cu daune pretinse de peste 1 miliard de dolari.
Așadar, Indonezia duce mai departe atitudinea altor state împotriva sistemului actual, contestând nu doar legitimitatea arbitrajului de investiții (ca metodă de soluționare a litigiilor internaționale), ci a întregii rețele globale de Tratate Bilaterale. În mod simbolic, prima convenție denunțată este cea încheiată cu fosta metropolă colonială – Olanda. Pe această cale, primul Tratat investițional încheiat este și primul terminat, dezvăluindu-se o poziție ideologizată (comună în anumite cercuri academice) conform căreia sistemul actual reprezintă o continuare juridică a dominației politice anterioare.
În acest context, rămâne de văzut dacă atitudinea Indoneziei va fi marginalizată în comunitatea internațională și – mai important pentru supraviețuirea dreptului investițiilor – dacă absența unor astfel de Tratate va reduce fluxul de capital străin către acest stat. În caz contrar, există riscul perpetuării unei astfel de poziții în mai multe state aflate în curs de de dezvoltare și – drept urmare – o re-politizare a litigiilor investiționale care vor reveni în tiparele dreptului internațional clasic. Sistemul westphalian tradițional pare a se pregăti de o întoarcere spectaculoasă.
___________________
[1] A se vedea K. Karadelis, Germany shuns arbitration in EU-US treaty, în Global Arbitration Review, consultat on-line la adresa http://globalarbitrationreview.com/news/article/32512/germany-shuns-arbitration-eu-us-treaty/, in data de 05.05.2014.
[2] A se vedea comunicatul acesteia: http://indonesia.nlembassy.org/organization/departments/economic-affairs/termination-bilateral-investment-treaty.html, consultat la data de 05.05.2014.
Aikido cu mintea si corpul coordonate. Invatati cum sa va relaxati si cum sa va pastrati calmul in conditii de stress. 
Denuntarea tratatelor bilaterale este inca o metoda de a subordona dreptatea intereselor politice ale statelor implicate. Deci dreptatea mea, ca investitor, depinde de interesele statului in care (intamplator) traiesc si caruia ii platesc taxe in relatia cu statul care mi-a incalcat drepturile legate de investitiile facute pe teritoriul sau.
Sunt curios, daca am o problema legata de o investitie in Rusia statul roman va cauta sa-mi apare interesele sau ma va trimite la plimbare, tinand cont ca nu doreste sa supere „ursul”?
Problema e un pic mai complicata. Teoretic vorbind, drepturile investitorului in statul-gazda exista numai fiindca statul sau de origine a incheiar un Tratat Bilateral de Investitii cu acesta. In absenta unui astfel de acord bilateral, singura protectie disponibila ar fi fost in baza dreptului international cutumiar care – oricum – permite numai litigii inter-statale.
Cu Rusia e o chestiune mult prea complexa. Nu a ratificat Conventia de la Washington, nefiindu-i aplicabila. Prin urmare, chiar daca exista tratate bilaterale cu Federatia Rusa, arbitrajele de investitii vor fi judecate – cel mai probabil – in baza regulilor UNCITRAL, facand executarea silita aproape imposibila (de exemplu, in cunoscutul caz Sedelmeyer v. Russia executarea a durat 16 ani). Astfel, in asemenea caz, e chiar mai indicat ca statul de origine sa se implice diplomatic pentru sustinerea investitorului.
1. Exemplul Rusiei a fost doar atat – un simplu exemplu! Problema mea este ce fac daca intre Romania si statul X exista un tratat bileteral de investitii, doar ca politica „mare” dicteaza o atitudine de non-combat a statului roman?
2. Un alt exemplu este cel al Irakului, de unde firmele romanesti aveau de recuperat cateva miliarde de dolari. Cine a suportat daunele atunci cand guvernul de la Bucuresti a decis sa renunte la orice pretentii, de dragul integrarii in NATO?
3. Daca statul in care traiesc (si caruia ii platesc taxe si impozite) decide sa nu lupte pentru cauza mea, an dreptul sa renunt la „protectia” statului respectiv si sa-mi mut (macar formal) afacerea in Cipru sau Luxemburg? Nu ca aceste tari mi-ar proteja mai bine interesele, dar macar nu ma jupoaie de bani, deci daca tot este sa nu capat nimic, macar sa nu platesc nimic?
In momentul de fata, unde exista Tratate Bilaterale de Investitii nu e nevoie de protectia diplomatica a statului gazda. Problema e daca statul meu de origine denunta aceste tratate sau le schimba metoda de solutionare a litigiilor. Deocamdata nu e o problema pentru Romania. Toate Tratatele sale sunt neschimbate si produc efecte juridice. Deci, investitorii isi pot urmari singuri interesul in fata unui tribunal arbitral (cu costuri enorme, de altfel).