Controlului capitalului și protecția investițiilor străine din Grecia

Măsurile luate de Banca Națională a Greciei de a impune vacanța bancară și restricțiile de retragere de numerar, precum și anticipatele decizii în privința controlului capitalului, riscă să expună Grecia unui val de arbitraje internaționale, fără precedent pentru statele membre ale Uniunii Europene.

Ministrul de finanțe elen Yanis Varoufakis declara recent „Controlul capitalului într-o uniune monetară este o contradicție în termeni. Guvernul Greciei se opune chiar conceptului în sine.” ⁽ⁱ⁾, oficialul elen precizând că nu consideră măsura luată de banca centrală a Greciei ca fiind „una de control a capitalului„. Din păcate, declarația este incorect limitată la reglementările la nivelul Uniunii Europene cu privire la libera circulație a capitalului și uniunea monetară. În realitate, problematica ridicată de controlului capitalului este mult mai amplă, existând o serie de reglementări internaționale importante ce trebuie luate în considerare, precum Tratatul de la Bretton Woods (1944) de înființare a Fondului Monetar Internațional.

Este momentul, cred, să reamintim contextul Conferinței de la Bretton Woods, care a avut ca scop reglementarea problemelor monetare și financiare după încheierea celui de-al Doilea Război Mondial. „Națiunile trebuie să se consulte și să convină asupra modificărilor monetare internaționale care le afectează. Ele trebuie să scoată în afara legii practicile care sunt dăunătoare pentru prosperitatea lumii și trebuie să se sprijine reciproc pentru a depăși dificultățile pe termen scurt”, se arată în rezumatul Acordului. La conferință au fost înființate BIRD (Banca Internațională pentru Reconstrucție și Dezvoltare), GATT (Acordul General pentru Tarife și Comerț) și FMI (Fondul Monetar Internațional), fiecare având propriul său Statut, ce reprezintă un act de înființare de valoarea unui tratat internațional cu efecte obligatorii pentru toate statele membre. Tratatul de la Bretton Woods a fost semnat de 188 de state, inclusiv de Grecia.

Statutul Fondului Monetar Internațional adoptat la Bretton Woods reglementează, între altele, și controlul capitalului. În realizarea acestei reglementări, se face o distincție extrem de importantă între plățile pentru tranzacțiile curente și plățile pentru tranzacțiile de capitaluri.

Măsurile luate de Grecia în prezent se pot încadra, în mare parte, în categoria tranzacțiilor curente (ⁱⁱ⁾. În aceasta intră plățile internaționale efectuate pentru comerțul exterior; plățile internaționale pentru orice operațiuni curente, inclusiv servicii; plățile efectuate pentru facilitățile normale de bancă și credit pe termen scurt; plățile datorate pentru plata dobânzilor asupra împrumuturilor (indiferent de destinația împrumutului respectiv); plățile efectuate pentru veniturilor nete a altor investiți (de exemplu dividende sau redevențe); plățile de sume pentru amortizarea împrumuturilor sau deprecierea unei investiții directe; transmiterea de fonduri într-o sumă moderată pentru cheltuielile familiale.

Pe de altă parte, același Statut al Fondului Monetar Internațional interzice măsurile restrictive cu privire la tranzacțiile curente, în lipsa unui acord al Fondului(ⁱⁱⁱ⁾. Până în prezent, nu a fost făcută publică nicio informație cu privire la existența vreunui acord al Fondului Monetar Internațional cu privire la măsurile luate de Grecia. Orice eventual acord al Uniunii Europene, prezent sau viitor, nu se poate substitui rolului Fondului Monetar Internațional. Prin urmare, se poate considera că Grecia ar fi încălcat obligațiile asumate prin Acordul de la Bretton Woods.

O astfel de încălcare atrage în primul rând răspunderea internațională a Greciei față de Statele membre ale Acordului de la Bretton Woods, care se extind dincolo de limitele Uniunii Europene. Mecanismele prevăzute de Acord ar atrage un anumit răspuns internațional împotriva Greciei, însă impactul unei astfel de dispute asupra investitorilor străini în Grecia ar fi mai mult politic. Ar pune doar o anumită presiune asupra lor, în sensul unei schimbări în abordarea actuală a Greciei asupra situației transferurilor de capitalului. Pronunțarea unei hotărâri finale împotriva Greciei nu ar atrage însă automat despăgubirea investitorilor străini.

Există un alt mecanism de protecție a investitorilor străini, creat special pentru a le acorda o cale de acțiune împotriva statelor – arbitrajul internațional în care investitorii străini pot să solicite direct despăgubiri de la statul-gazdă al investiției respective. Dreptul investitorilor străini la protecția investițiilor lor izvorăște din tratatele bilaterale sau multilaterale care cuprind prevederi în acest sens la care Grecia este parte (^iv).

De regulă, protecția investitorilor străini este circumscrisă conceptelor de tratament egal, tratament echitabil și protecție față de expropriere. În mod evident, controlul capitalului poate să se încadreze, în funcție de modul concret de implementare al acestuia de un stat, în una dintre aceste situații.

În cazul restricțiilor privind transferurile de capital cu impact asupra tranzacțiilor curente luate deja sau anticipate de Grecia, ar fi afectate nu numai companiile cu capital elen, ci și cele cu participație străină. Acestea ar putea să nu fie în măsură să își îndeplinească obligațiile asumate sau să nu poată să încaseze sumele ce le sunt datorate de alți participanți din circuitul economic. O astfel de situație poate conduce la un impact major asupra investițiilor respective, inclusiv falimentarea acestora, și ar determina investitorii străini să solicite despăgubiri semnificative Greciei.

Distinct de aspectul potențial expropriator al unei astfel de măsuri, în condițiile în care însăși instituirea măsurilor restrictive cu privire la tranzacțiile curente ar reprezenta o încălcare a obligațiilor internaționale asumate de Grecia, este probabilă mobilizarea acestor investitori în formularea de cereri directe de despăgubire. Investitorii străini care ar fi în situația de a pretinde despăgubiri nu ar mai fi limitați la protecția dată pentru cetățenii Uniunii Europene din perspectiva dreptului la libera circulație a capitalului. Ar fi în discuție toți investitorii străini, din toate statele față de care Grecia și-a asumat obligații de protecție.

În cele mai multe cazuri astfel de litigii sunt soluționate de tribunalele arbitrale internaționale din cadrul Centrului Internațional pentru Reglementarea Disputelor privind Investițiile (CIRDI/ICSID) constituit pe lângă Banca Mondială în temeiul Convenției de la Washington (1965). Există însă și alte centre de arbitraj care pot soluționa astfel de litigii – de exemplu Curtea Internațională de Arbitraj ICC Paris și Institutul de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț din Stockholm, cum este posibil și arbitrajul ad-hoc sub regulile UNCITRAL.

Atractivitatea acestui tip de arbitraj internațional și evoluția lui ascendentă în ultimele decenii pleacă din cel puțin două direcții. Pe de o parte, din însăși faptul că este un mecanism deschis direct investitorilor străini, nefiind necesară intervenția statului de origine al acestora, și pe de altă parte din faptul că hotărârile arbitrale care s-ar pronunța împotriva Greciei ar fi posibil de executat împotriva bunurilor aparținând statului elen, indiferent unde s-ar situa acestea. În categoria bunurilor posibil a fi executate se înscriu și creanțele pe care companiile sau instituțiile statului elen le-ar avea de încasat de la companii din Grecia sau din alte state, acestea putând fi, de asemenea, executate silit.

Un precedent internațional care ar trebui să ne atragă atenția în acest moment este ce al Argentinei care, ulterior unei severe crize economice în perioada 2001- 2002 și în 2005, a luat o serie de măsuri care au afectat companiile străine, inclusiv de control al capitalului ^(v). În urma acestora, un număr foarte mare de investitori străini au inițiat arbitraje internaționale împotriva țării menționate. Despăgubirile acordate au fost de sute de milioane de dolari, pentru fiecare caz în parte ^(vi). Argentina a invocat așa-numitul principiu al necesității, și a susținut că măsurile s-au impus pentru protejarea intereselor vitale ale cetățenilor. Această apărare însă, deși a lansat în mediul internațional o puternică dezbatere de idei privind legitimarea sistemului protecției investitorilor străini, nu a avut succes decât în câteva cazuri ^{( vii}).

În Europa nu s-a înregistrat până în prezent nicio situație similară, însă cazul Greciei riscă să genereze un prim precedent european, cu implicații majore la nivel macroeconomic, pe termen lung.

N O T E_____________

i https://twitter.com/yanisvaroufakis/status/615127339102531584

ii Art. XXX intitulat Definirea termenilor utilizați arată la litera d) că: „Prin plăți pentru tranzacții curente, trebuie înțelese plățile care nu au ca obiect transferuri de capital; ele se referă în mod special la :

1) toate plățile datorate pentru comerțul exterior și orice alte operațiuni curente, inclusiv servicii, precum și facilitățile normale de bancă și credit pe termen scurt;

2) plățile datorate pentru plata dobânzilor asupra împrumuturilor sau a veniturilor nete a altor investiții;3) plata unei sume moderate pentru amortizarea împrumuturilor sau deprecierea unei investiții directe; și

4) transmiterea de fonduri într-o sumă moderată pentru cheltuielile familiale.

Fondul poate, după consultare cu Statele membre interesate să decidă dacă unele tranzacții specifice trebuie considerate ca tranzacții curente sau tranzacții de capital.” ( traducere neoficială după varianta de limbă franceză disponibilă aici http://www.imf.org/external/french/pubs/ft/aa/aa.pdf )

iii Art. VI , secțiunea 3 intitulată Controlul transferurilor de capital dispune: „Statele membre pot lua măsuri de control necesare pentru a reglementa transferul internațional de capital, dar nici un Stat membru nu poate să aplice aceste măsuri de control într-un mod care să aibă ca efect restrângerea plăților făcute cu titlul de tranzacții curente sau să întârzie în mod nejustificat transferurile de fonduri efectuate pentru respectarea angajamentelor luate, cu excepția situațiilor prevăzute la secțiunea 3, paragraful b) din Art. VII, și la secțiunea 2 din articolul XIV.” . Mai mult, Art. VIII intitulat Obligații generale ale Statelor membre dispune, la secțiunea 2 denumită Nerecurgerea la restricții asupra plăților curente, litera a) că: „Sub rezerva dispozițiilor de la secțiunea 3 paragraful b și a articolului VII și secțiunea 2 a articolului XIV, nici un Stat membru nu va impune, fără aprobarea Fondului, restricții în realizarea de plăți de transferuri aferente tranzacțiilor internaționale curente.”. ( traducere neoficială după varianta de limbă franceză disponibilă aici http://www.imf.org/external/french/pubs/ft/aa/aa.pdf). Referirile la excepții nu sunt relevante în contextul analizei de față.

iv Pentru o lista a diverselor tratate internaționale relevante din perspectiva protecției investițiilor străine în Grecia a se vedea site-ul UNCTAD http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/81.

v Pentru o analiză a protecției investitorilor străini din perspectiva transferurilor de capital a se vedea Abba Kollo și Thomas Walde , „Economic crises, capital transfer restrictions and investor protection under modern investment treaties”, articol publicat în Capital Markets Law Journal (2008) 3 (2): 154-185, Oxford Journals .

vi În Statele Unite ale Americii au fost realizate o serie de materiale de sinteză pe acest subiect, atât ale instituțiile de stat, cât și a cercetătorilor din mediul academic, deoarece o mare parte din investorii străini în Argentina proveneau din Statele Unite ale Americii. A se vedea rapoartele anual Investment Climate Statement întocmite pentru Argentina de Bureau of Economic and Business Affairs din cadrul U.S. Departament of State în care se analizează evoluția anuală a situației. Spre exemplu, la nivelul anului 2012 se menționa expres situația arbitrajelor bazate pe măsurile post-criză luate de Argentina – http://www.state.gov/e/eb/rls/othr/ics/2012/191099.htm De asemenea, a se vedea si raportul Argentina’s Post-Crisis Economic Reform: Challenges for U.S. Policy, întocmit de J.F.Hornbeck, pentru Congressional research service, publicat online la https://www.fas.org/sgp/crs/row/R43022.pdf.

vii A se vedea analiza făcută de William Burke-White în „The Argentine Financial Crisis: State Liability under BITs and the Legitimacy of the ICSID System” , 3 Asian J. WTO & Int’l Health L & Pol’y 199 (2008), articol disponibil online la http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/aihlp3&div=11&id=&page=.