Noi evoluții în concurență la nivel european – mai multă imprevizibilitate în piața de M&A

Pe 16 martie 2023, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a emis o decizie de referință în domeniul concentrărilor economice (cauza Towercast)[1] care schimbă fundamental cadrul de analiză a tranzacțiilor M&A de pe tot teritoriul Uniunii Europene. Această decizie vine în continuarea unei alte abordări surprinzătoare a Comisiei Europene, referitoare la posibilitatea unui Stat Membru de a sesiza Comisia cu privire la o tranzacție nenotificabilă la nivel național, dar care poate afecta semnificativ concurența. Reflectând rolul mult mai activ pe care vrea să-l joace Comisia Europeană în acest domeniu în contextul dezbaterilor din ultimii ani, aceste evoluții vor afecta semnificativ certitudinea părților în tranzacțiile M&A.

Cauza Towercast și impactul în tranzacțiile M&A – sabia lui Damocles?

Un prim aspect discutat în orice tranzacție M&A este caracterul notificabil al tranzacției la Consiliul Concurenței/Comisia Europeană ori alte autorități naționale, raportat la, printre altele, cifra de afaceri a entității achiziționate și a entității achizitoare. Odată ce se determină că  entitățile relevante au cifra de afaceri sub pragurile prevăzute de lege, tranzacția poate fi implementată fără probleme din perspectivă concurențială, nefiind necesară implicarea autorităților competente.

Cauza Towercast schimbă fundamental această optică și permite, în premieră,[2] autorităților naționale – în cazul nostru, Consiliului Concurenței – să investigheze o tranzacție nenotificabilă din perspectiva unei încălcări anticoncurențiale: abuzul de poziție dominantă. Cu alte cuvinte, chiar dacă părțile determină că tranzacția nu îndeplinește pragurile de notificare, dar achizitorul are o poziție dominantă pe o piață relevantă, Consiliul Concurenței ar putea să declanșeze o investigație pentru abuz de poziție dominantă chiar și după finalizarea tranzacției. Amenzile în acest domeniu pot fi de până la 10% din cifra de afaceri globală – așadar, nu numai că tranzacția poate fi anulată, dar este probabilă și o amendă usturătoare. Mai mult, odată ce este constatat abuzul de poziție dominantă, terțe părți care se consideră vătămate pot cere despăgubiri în fața instanțelor naționale.

Cum se determină poziția dominantă? Analiza ține de definirea pieței relevante, concept economic utilizat pentru a determina constrângerile concurențiale cu care se confruntă companiile. De la caz la caz, în funcție de criterii obiective precum substituibilitatea produselor/serviciilor, piața poate fi definită în așa fel încât să conțină 3 sau 30 de companii – de altfel, regula este că piața trebuie definită în funcție de circumstanțele aplicabile la momentul tranzacției/încălcării. Mai clar, faptul că o companie consideră, prin prisma studiilor de piață, că are 30 concurenți și o cotă de piață mică în sens larg nu exclude automat existența dominanței.

Curtea a precizat, totuși, că nu orice achiziție efectuată de o companie dominantă va fi considerată abuzivă, ci doar aceea care denaturează în mod substanțial concurența pe piață. Spre exemplu, în cauza Towercast, compania dominantă a achiziționat singurul său concurent de pe piața relevantă, ceea ce afecta semnificativ piețele din aval și amonte în contextul în care compania avea oricum o putere de piață substanțială. Într-o piață sănătoasă din punct de vedere concurențial, concurența se manifestă prin constrângerile reciproce dintre concurenți – preț, calitate, modalitate de producție, rețea de distribuție, etc. Din această perspectivă, Curtea precizează că o denaturare a concurenței relevantă din perspectiva abuzului de poziție dominantă ar exista dacă, în fapt, achiziția lasă pe piață doar actori dependenți de comportamentul companiei dominante. Corelativ, există un abuz doar dacă o companie dominantă poate avea un comportament total independent de companiile rămase  pe piață, acestea nemaiavând posibilitatea de a ridica constrângeri concurențiale (așa cum ar fi normal într-o piață sănătoasă).[3]

Efectele acestei decizii s-au văzut imediat – în 21 martie 2023, autoritatea de concurență belgiană a deschis o investigație privind un potențial abuz de poziție dominantă (achiziția Edpnet de către gigantul de telecomunicații Proximus).

Tranzacțiile M&A vor avea, fără îndoială, de suferit sub aspectul certitudinii juridice, de vreme ce părțile vor trebui să ia în calcul acest risc încă de la începutul oricăror discuții privind achiziția, indiferent cât de mică este compania achiziționată și pentru o durată lungă de timp după încheierea tranzacției. Totodată, este neclar dacă o autoritatea națională din alt Stat Membru poate deschide o investigație privind un abuz de poziție dominantă chiar dacă Consiliul Concurenței a aprobat-o sub regulile naționale, ceea ce va spori și mai mult gradul de incertitudine pe piață.

Articolul 22 și cauza Illumina/Grail[4]

Decizia din cauza Towercast vine după schimbarea de paradigmă în analiza concentrărilor economice anunțată în 2021 de Comisia Europeană,[5] în contextul unei preocupări tot mai mari pentru așa-numitele killer acquisitions prin care o companie își elimină concurenții (potențiali) achiziționându-i.

În noua abordare, Articolul 22 din Regulamentul European privind Concentrările Economice[6] permite Comisiei să examineze tranzacții care nu îndeplinesc pragurile de notificare naționale ale unui Stat Membru dacă acestea (1) afectează schimburile comerciale dintre Statele Membre; și (2) amenință să afecteze semnificativ concurența pe teritoriul Statului Membru. Noua abordare permite și analiza unor tranzacții care ridică alt tip de riscuri pentru comerțul intra-UE ce nu îndeplinesc pragurile naționale de notificare.

La fel precum analiza din perspectiva poziției dominante, Articolul 22 permite o examinare ex-post a tranzacției, deci după finalizarea acesteia. Acesta a fost deja aplicat în cauza Illumina/Grail ce privește o achiziție între două companii americane. Ulterior sesizării de către mai multe State Membre, Comisia a deschis o investigație pentru gun-jumping – implementarea tranzacției înainte de obținerea aprobării. Chiar dacă acestă decizie a fost contestată, Curtea Generală a confirmat autoritatea Comisiei de a examina tranzacția.

Towercast sau Articolul 22?

În timp ce Towercast recunoaște dreptul unei autorități naționale de a declanșa o investigație pentru o încălcare de tip abuz de poziție dominantă la nivel național pentru o tranzacție nenotificabilă, Articolul 22 acoperă situațiile în care un State Membru sesizează Comisia Europeană cu privire la o tranzacție nenotificabilă pentru examinarea acesteia din perspectiva regulilor privind concentrările economice. Potrivit Curții de Justiție, o investigație privind un abuz de poziție dominantă în acest context poate fi deschisă dacă nu a făcut obiectul unei sesizări potrivit Articolului 22 și nu îndeplinește pragurile naționale/europene pentru analiză.

Ne așteptăm ca aceste două instrumente să aibă un impact semnificativ asupra alocării riscurilor între părți în cadrul tranzacțiilor M&A, să înlăture certitudinea dată de (ne)aplicarea pragurilor naționale și să reducă apetitul companiilor mari să achiziționeze companii mici care nu depășesc pragurile relevante. Rămâne de văzut dacă și în ce măsură acestea vor fi utilizate și de către Consiliul Concurenței. Între timp, companiile trebuie să își revizuiască planurile de achiziții, cu focus pe potențiale riscuri (inclusiv în tranzacțiile în desfășurare), și să își reexamineze poziția pe piață, mai ales în sectoare problematice, precum cel digital sau cel farmaceutic.

NOTE:

[1] Cauza C449/21, disponibilă aici: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=4E41A559FFBFE2DC50BC11378BB5D7B2?text=&docid=271327&pageIndex=0&doclang=RO&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4480889

[2] În general, se consideră că singurul cadru de analiză pentru achiziții de către companii dominante sau care conduc la o poziție dominantă este acela al concentrărilor economice.

[3] Un comportament independent al companiei dominante se reflectă, teoretic, în creșterea prețurilor, reducerea producției, reducerea calității și, în final, prejudiciază consumatorii.

[4]Disponibilă aici: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=262846&pageIndex=0&doclang=RO&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4486601

[5] A se vedea discursul Comisarei Vestager: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/da/SPEECH_22_5423

[6] Regulamentul (CE) Nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi